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El objetivo primordial de esta investigación consistió en analizar la necesidad de regular la maternidad
subrogada como un contrato individual de trabajo en Ecuador. Para llevar a cabo este análisis, se em-
pleó una metodología basada en los principios de la dogmática jurídica lege ferenda, considerando
estudios previos sobre el tema, así como en la Constitución ecuatoriana, el Código de Trabajo y otras
leyes pertinentes. Entre los resultados más signicativos, se destaca la necesidad imperante de regla-
mentar la maternidad subrogada como una modalidad de trabajo individual que conlleve derechos y
obligaciones especícos. Por tanto, se concluye que es crucial y necesario que la legislación ecuatoriana
establezca un marco legal sólido que regule la maternidad subrogada, deniendo con claridad los roles
y responsabilidades de las partes, y garantizando los derechos reproductivos de todos los involucrados.
Palabras clave:
maternidad subrogada, regulación laboral, derechos reproductivos, marco legal.
The primary objective of this research was to assess the need to regulate surrogacy in Ecuador
as an individual employment contract. To carry out this analysis, a methodology based on pre-
vious studies on the subject was used, as well as the Ecuadorian Constitution, the Labor Code,
and other relevant laws. Among the most signicant results, the pressing need to regulate sur-
rogacy as a form of individual work that entails specic rights and obligations stands out.
Therefore, it is concluded that it is crucial and necessary for Ecuadorian legislation to es-
tablish a solid legal framework that regulates surrogacy, clearly dening the roles and re-
sponsibilities of the parties, and guaranteeing the reproductive rights of all those involved.
Key words:
surrogacy, labor regulation, reproductive rights, legal framework.
La maternidad subrogada, tema de gran trascendencia y actualidad, genera posturas en-
frentadas en todo el mundo, involucrando aspectos legales, éticos y sociales. En este es-
tudio, se busca ofrecer un análisis exhaustivo y multidimensional de la maternidad subro-
gada, explorando diferentes aspectos de este fenómeno complejo. Para ello, se empezará
proporcionando una denición precisa y clara de la maternidad subrogada, estableciendo así
un marco de referencia común que facilite el entendimiento del tema. Esto requerirá la identi-
cación y explicación de los actores principales involucrados: la madre subrogante, la mujer que
Cristhian Sarango, Universidad Técnica Particula de Loja, Ecuador
cgsarango@utpl.edu.ec
https://orcid.org/0000-0003-0743-471
La Maternidad Subrogada en Ecuador: Análisis Jurídico
de su Regulación como Contrato Individual de Trabajo
RESUMEN
The regulation of surrogacy as an individual
employment contract in Ecuador
ABSTRACT
Sur Academia | N° 21, Vol 11 - enero 2024| ISSN: 1390-9045 | e-ISSN: 2602-8190 |
Julio - Diciembre 2022 | https://revistas.unl.edu.ec/index.php/suracademia/index
https://doi.org/10.54753/suracademia.v11i21.2044
INTRODUCCIÓN
Recibido: 2023- 11- 03 | Revisado: 2023-12-16
Aceptado: 2024- 01-06 | Publicado: 2024-01-26
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gesta el embarazo, y la pareja subrogante, quienes desean tener un hijo mediante este proceso.
A continuación, se examinarán las responsabilidades de todas las partes involucradas. Es crucial en-
tender las obligaciones y compromisos que deben asumir tanto la madre como la pareja subrogante
para asegurar un proceso transparente, ético y legal. Además, se llevará a cabo una clasicación
detallada de los diferentes tipos de maternidad subrogada, que variarán según la participación de la
pareja subrogante. Esto incluirá la discusión de los distintos métodos y técnicas utilizadas en el proce-
so de subrogación, y cómo estos afectan las responsabilidades y derechos de las partes involucradas.
Además, se analizarán los derechos reproductivos en el contexto de la maternidad subro-
gada. Este análisis incluirá una reexión sobre cómo la maternidad subrogada se relacio-
na con los derechos reproductivos de las personas, y cómo se puede garantizar que es-
tos derechos sean respetados y protegidos durante todo el proceso de subrogación.
En lo que respecta al contexto ecuatoriano, el análisis de la maternidad subrogada comen-
zará revisando los antecedentes históricos del país con relación a esta práctica. Esto incluirá un
repaso de cómo y cuándo surgió la maternidad subrogada en Ecuador, los cambios legal-
es y sociales experimentados a lo largo del tiempo, y cómo estas evoluciones han impactado
y se relacionan con la garantía para la constitución de la familia en el país. Dado que la consti-
tución de la familia es un derecho fundamental, es esencial entender cómo la maternidad sub-
rogada se inserta en este marco y cómo afecta o facilita la posibilidad de formar una familia.
Posteriormente, se tratará la maternidad subrogada desde la perspectiva laboral, consid-
erándola como una modalidad de trabajo. Esto implicará un análisis de cómo se conceptuali-
za la maternidad subrogada en el contexto de un contrato individual de trabajo en Ecuador, ex-
plorando las implicaciones de este enfoque, incluidos los derechos y deberes de la madre
subrogante, así como las protecciones laborales que se le deben garantizar. Asimismo, se ex-
aminará el marco legal ecuatoriano que regula la maternidad subrogada, prestando espe-
cial atención a las disposiciones relativas a las protecciones laborales, responsabilidades y se-
guridad jurídica de las partes involucradas. Este análisis incluirá una revisión de la legislación
vigente, así como de las decisiones judiciales relevantes y otros documentos legales pertinentes.
Asimismo, se analizará la aplicación del principio de dependencia laboral en situaciones de maternidad
subrogada en Ecuador. La dependencia laboral se reere a la relación entre un empleado y un empleador,
en la que el primero depende económicamente del segundo. En el contexto de la maternidad subrogada,
esto puede tener implicaciones importantes en términos de derechos y responsabilidades de la madre
subrogante, así como en la seguridad jurídica del proceso. Este análisis buscará determinar cómo se
aplica este principio en la práctica y cuáles son sus efectos en las situaciones de maternidad subrogada.
Finalmente, se abordará la maternidad subrogada en el contexto internacion-
al, lo que permitirá una comprensión más completa y global de este tema comple-
jo e importante. Es importante recordar que el objetivo de este ensayo es analizar la necesi-
dad de regular la maternidad subrogada como un contrato individual de trabajo en Ecuador.
RESULTADOS
Maternidad Subrogada: Un análisis de sus aspectos técnicos, legales y éticos
La maternidad subrogada o vientre en alquiler, útero en arriendo, maternidad delegada o gestación
por sustitución, consiste en el compromiso de una mujer de gestar a un niño en su útero para otra per-
sona o pareja, con la intención de entregarles la custodia del niño tras el término del embarazo. Para
ello, Córdoba (2000) considera que, la maternidad subrogada, desde una perspectiva técnica, se real-
iza mediante un procedimiento quirúrgico “donde se implanta el embrión de una pareja en el útero de
otra mujer. Esta última se encargará de llevar a cabo la gestación y de dar a luz, para nalmente entre-
gar al recién nacido a los padres biológicos” (p. 89). Además, la Fundación Víctor Grífols i Lucas (2010)
sostiene que “esta práctica puede ser entendida como una especie de acuerdo entre una mujer, de-
nominada madre portadora o subrogada, y una pareja casada, denominada pareja subrogante” (p. 13).
Por lo tanto, la maternidad subrogada es una opción de crecimiento familiar que algunas perso-
nas o parejas eligen cuando no pueden concebir un hijo de forma natural o a través de técnicas
de reproducción asistida. La mujer que acepta ser la gestante (madre subrogada) acuerda llevar
METODOLOGÍA
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el embarazo a término y entregar el bebé a los padres de intención después del nacimiento. Este
proceso, como se menciona, requiere tanto de procedimientos médicos como acuerdos legales,
y debe llevarse a cabo con el máximo cuidado y consideración para garantizar los derechos y el
bienestar de todas las partes involucradas, incluyendo, por supuesto, la gestación del futuro niño.
Es importante denir las responsabilidades de la parejas subrogantes o también conocidas como fu-
turos padres, se reeren a personas que, por diversas razones médicas o personales, desean tener un
hijo, pero no pueden concebir o adoptar. Como resultado, optan por el camino de la maternidad subro-
gada y llegan a un acuerdo o contrato con una mujer, la madre subrogante, que está dispuesta a asumir
el embarazo en su lugar. Según el criterio de Frankford et. al (2015) “los padres subrogantes son aquellos
que aspiran a obtener la paternidad legal del niño, nacido de un contrato de maternidad subrogada”,
(p. 286). Por otro lado, Guillot (1994) sostiene que “la pareja subrogante puede o no tener un vínculo
biológico con el niño, dependiendo de si contribuyen con su material genético al proceso” (p. 323).
Las responsabilidades de la pareja subrogante, denidas en gran medida por el acuerdo de subro-
gación, incluyen asegurarse de que el contrato sea legal y ético, facilitar los recursos necesarios para
el tratamiento médico y cuidado prenatal de la madre subrogante, cubrir todos los costos asociados
con el proceso, brindar apoyo emocional durante el embarazo, establecer la paternidad legal del niño
y asumir la responsabilidad completa de su crianza una vez nalizado el proceso de subrogación.
Para lograr una comprensión integral del fenómeno de la maternidad subrogada, es es-
encial considerar las diversas modalidades en las que puede presentarse, toman-
do en cuenta diferentes criterios de clasicación. Entre las múltiples variantes que emer-
gen de este proceso, según Viteri (2019) conceptualiza estas modalidades como: “a)
Maternidad portadora, b) La maternidad sustituta y c) La embriodonación” (pp. 23-24).
Otro punto importante son los derechos reproductivos se han convertido en un tema relevante en
las discusiones legales y éticas actuales, y la maternidad subrogada presenta un escenario complejo
donde estos derechos son particularmente importantes. El Comité de Derechos Humanos de las Na-
ciones Unidas dene los derechos reproductivos como el reconocimiento de “la capacidad básica de
todos los individuos de disfrutar y controlar su vida reproductiva de manera libre y responsable” (ONU,
2018, p.12). Este enfoque incluye “el derecho a decidir libremente sobre el número y espaciamiento
de los hijos, el derecho a la información y educación sobre salud sexual y reproductiva, y el derecho
a acceder a métodos de planicación familiar” (ONU, 2018, p. 13). Según la opinión de Blum, (2017):
La maternidad subrogada se ubica en este contexto como un medio potencial para que los in-
dividuos ejerzan sus derechos reproductivos, particularmente aquellos que no pueden conce-
bir hijos de manera natural. Sin embargo, este proceso también plantea desafíos éticos y legal-
es signicativos, como la necesidad de proteger los derechos de la madre subrogada, asegurar el
bienestar del niño y garantizar que los padres intencionados puedan formar una familia (p. 186).
La maternidad subrogada es una opción importante para aquellos que no pueden concebir natural-
mente, y se considera por muchos como una extensión de los derechos reproductivos internaciona-
lmente reconocidos. Estos derechos incluyen decidir sobre el número, espaciamiento y momento de
tener hijos, así como tener la información y medios para hacerlo. Es crucial proteger los derechos de
la madre gestante, lo que implica un contrato con consentimiento informado, derecho a atención
médica adecuada y comprensión clara de derechos y responsabilidades. El bienestar del niño es
fundamental en todas las leyes de familia, y en el contexto de la maternidad subrogada, incluye el
derecho a conocer su origen genético, recibir cuidados adecuados y tener una relación segura y
estable con sus padres. Es esencial asegurarse de que la maternidad subrogada no explote ni per-
judique al niño de ninguna manera. Además, los derechos de los padres de intención, incluido el
derecho a formar una familia y tener una relación con su hijo, deben ser respetados y protegidos.
En términos legales, es esencial que los contratos de maternidad subrogada estén diseñados de
manera que se respeten los derechos de todas las partes involucradas, y que las leyes naciona-
les e internacionales proporcionen un marco adecuado para la protección de estos derechos.
La maternidad subrogada ha sido un tema de debate en muchos países, y Ecuador no es la ex-
cepción. Aquellos en contra de esta práctica citan una variedad de preocupaciones, tanto éti-
cas como legales. No obstante, en el país existe cierta postura que considera que no es necesa-
rio legalizar la maternidad subrogada. Así, por ejemplo, para Pacheco y García (2018) se señalan
como argumentos en contra de la práctica de la gestación por sustitución o de madre subrogante:
Dichas prácticas infringen la naturaleza y dignidad humana, pervierten los lazos madre-hi-
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jo, y cosican tanto a la madre gestante como al niño. La mujer, a lo largo de la gestación,
es explotada física y espiritualmente, no siendo respetada como un n en misma.
Además, la maternidad subrogada supone una forma de control y explotación de la mu-
jer, y se considera un ataque a su dignidad al asignarle un precio a su integridad (p. 2).
A pesar de estos argumentos, es importante reconocer que la falta de regulación de la maternidad
subrogada también puede llevar a abusos y malentendidos. Sin una ley clara y justa que proteja a
todas las partes involucradas, pueden surgir situaciones problemáticas, desde la explotación de las
mujeres hasta las disputas sobre la custodia del niño. Al regular la maternidad subrogada, el Estado
puede establecer directrices que protejan tanto a las madres subrogantes como a los padres de in-
tención, garantizando el respeto a los derechos humanos y proporcionando una estructura legal para
manejar cualquier complicación que pueda surgir. Además, la regulación puede proporcionar una
vía legal para aquellas personas que, por razones médicas, no pueden tener hijos de manera natural.
El artículo 66 de la Constitución ecuatoriana establece que todas las personas tienen dere-
cho al libre desarrollo de su personalidad, a tomar decisiones y al control de su cuerpo y vida
reproductiva. Estos derechos incluyen la capacidad de tomar decisiones informadas y vol-
untarias sobre la propia salud y la vida reproductiva, y son importantes en la discusión de la
subrogación, ya que la madre gestante al celebrar un contrato de maternidad subroga-
da, este debe tener la libertada para decidir y, sobre todo, libre de vicios de consentimiento.
En este contexto, los derechos de la madre gestante se encuentran en una delicada intersección entre su
derecho a la autodeterminación reproductiva y al trato digno y los derechos de otras personas a formar
una familia. Por lo tanto, cualquier marco legal relacionado con la gestación subrogada en Ecuador debe
tener cuidado de garantizar que la gestante subrogada no sea explotada y que su participación en el
arreglo sea totalmente voluntaria e informada. Esto signica que la madre subrogada debe recibir ase-
soramiento legal y psicológico antes de tomar la decisión, y que su salud y bienestar deben protegerse
adecuadamente durante el embarazo y el parto. Además, el estatus requiere que se evite cualquier forma
de coerción o presión nanciera para inuir en su decisión de participar en un contrato de subrogación.
La maternidad subrogada en el contexto ecuatoriano
En el ámbito internacional, el primer suceso registrado de maternidad sustituta se dio en los Esta-
dos Unidos en 1975. En aquel entonces, una pareja que no tenía la capacidad de procrear recurrió
a los servicios de una mujer que fue inseminada articialmente. Por ello con relación a Ecuador
(…) se remonta a 1993 el origen de la maternidad subrogada según un informe elabora-
do por la Comisión Nacional de Bioética en Salud (CNBS). Aunque este fenómeno ha sido re-
currente a lo largo de las últimas décadas, todavía existe una laguna jurídica en el país, de-
bido a la ausencia de normativas especícas que lo rijan (Pacheco y García, 2018, p. 1).
Según un estudio de 2008 de la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida, “se repor-
ta que aproximadamente cuatro entidades de salud en Ecuador realizan tratamientos de fert-
ilidad, con cerca de 474 ciclos de dichos procedimientos implementados” (Zegers, et al., 2008,
p. 20). Este estudio apunta a que la maternidad sustituta seguirá siendo una práctica común en
Latinoamérica y en Ecuador. Además, datos del mismo estudio muestran que, entre 1990 y
2011, cerca de 1100 niños han nacido en Ecuador gracias a las técnicas de reproducción asisti-
da. Esta constante presencia de tales procedimientos subraya la imperiosa necesidad de un
marco jurídico adecuado en el país. “No cabe duda de que esta práctica seguirá en aumen-
to en Ecuador, y la necesidad de una legislación pertinente es vital para regular y salvaguardar
la salud tanto de los menores como de las madres sustitutas” (Rosales Andrade, 2018, p. 144).
La maternidad subrogada en Ecuador representa un reto jurídico signicativo debido a la inexis-
tencia de una normativa especíca que aborde la situación de la mujer que decide gestar y alum-
brar a un hijo para otra persona o pareja. Tales acuerdos se realizan en medio de una vaguedad
legal en el país, destacando asuntos relacionados con los derechos de los participantes involucra-
dos. La Constitución del Ecuador, en su Artículo 66, numeral 10 reza “El derecho a tomar deci-
siones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y
cuántas hijas e hijos tener”. Como podemos observar, el numeral antes descrito indica que to-
das las personas tienen el derecho de tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y respons-
ables sobre su salud y que encierra la vida reproductiva. A partir de esta base, se podría argu-
mentar que la maternidad subrogada está implícitamente permitida, ya que es un método que
permite a las personas ejercer su derecho a tener hijos. Este derecho es fundamental en el mar-
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co de los derechos humanos y está respaldado por varios tratados internacionales, como la Con-
vención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y
el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD).
En términos de la maternidad subrogada, esta disposición podría interpretarse como un apoyo
al derecho de una persona a decidir recurrir a la maternidad subrogada como medio para ten-
er hijos. Sin embargo, las leyes y regulaciones especícas del tema pueden variar signicativa-
mente dependiendo del país, y algunos podrían tener restricciones o prohibiciones sobre esta
práctica. Además, el ejercicio de este derecho debe estar en equilibrio con otros derechos fun-
damentales, como el derecho de la madre gestante a no ser explotada y el derecho del niño a
su bienestar y protección. Esto subraya la necesidad de leyes y regulaciones claras que propor-
cionen protecciones adecuadas para todas las partes involucradas en la maternidad subrogada.
Claramente, la intención es salvaguardar ciertos valores y derechos con relación a la familia y los dere-
chos individuales. De hecho, el artículo 67 “se reconoce la familia en sus diversos tipos”. Se podría de-
ducir, sin duda, que la gestación por maternidad subrogada tendría un estatus legal y legítimo den-
tro del marco jurídico ecuatoriano, dado que su propósito único es brindar una opción para aquellas
parejas que, por diversas circunstancias, no pueden tener hijos, permitiéndoles así formar una familia.
Asimismo, podríamos destacar lo que resalta el Artículo 25 de la Constitución (2008) “Las perso-
nas tienen derecho a gozar de los benecios y aplicaciones del progreso cientíco y de los sa-
beres ancestrales”. Así, la propia Constitución se erige como el medio que ha facilitado el des-
mantelamiento de los obsoletos paradigmas en torno a la maternidad, asegurando la libertad
reproductiva libre de prejuicios morales, religiosos o de género. Además, promueve la aplicación
de los avances cientícos y médicos en benecio de la familia y del derecho a la reproducción.
Por otro lado, el Artículo 363, numeral 6 destaca lo siguiente “El Estado será responsable de (...)
“Asegurar acciones y servicios de salud sexual y de salud reproductiva, y garantizar la salud in-
tegral y la vida de las mujeres, en especial durante el embarazo, parto y postparto”. (Consti-
tución de la República del Ecuador, 2008). Como se puede apreciar, el Estado tiene el de-
ber de asegurar la implementación de acciones y servicios que fomenten la salud sexual y
reproductiva. Esto puede abarcar una variedad de aspectos, como el acceso a métodos an-
ticonceptivos, la divulgación de información y la promoción de educación en salud sexu-
al y reproductiva, así como la prevención y tratamiento de enfermedades de transmisión sexual.
Además, es crucial garantizar el bienestar integral y la vida de las mujeres, lo cual no solo se reere a
la salud física, sino también a la salud mental y emocional. La explicitación del derecho a la vida de las
mujeres implica un compromiso estatal de adoptar medidas para proteger la vida de las mujeres en
todos los aspectos de la atención de la salud. Particularmente durante el embarazo, parto y postparto,
se enfatiza la necesidad de prestar especial cuidado a la salud y bienestar de las mujeres en estos peri-
odos críticos. Esto puede interpretarse como un mandato para garantizar la provisión de servicios de
atención prenatal y postnatal seguros, de alta calidad y accesibles, así como la atención durante el parto.
Consecuentemente, este ensayo subraya la importancia de asegurar la salud y el bienestar
de las mujeres en relación con su derecho a la salud y vida reproductiva, enfocándose especí-
camente en el embarazo, parto y postparto. Podría inferirse que este artículo brinda un respal-
do legal indirecto a la maternidad subrogada, siempre y cuando se garantice la salud y el
bienestar de las mujeres durante todo el proceso. Desde una perspectiva infraconstitucio-
nal, la Ley Orgánica de Salud concuerda con los mandatos constitucionales previamente ex-
aminados. En este sentido, el artículo 6, inciso 6 de la mencionada Ley establece lo siguiente:
Es responsabilidad del Ministerio de Salud Pública: (...) 6. Formular e implementar políti-
cas, programas y acciones de promoción, prevención y atención integral de salud sexual y sa-
lud reproductiva de acuerdo al ciclo de vida que permitan la vigencia, respeto y goce de los
derechos, tanto sexuales como reproductivos, y declarar la obligatoriedad de su atención
en los términos y condiciones que la realidad epidemiológica nacional y local requiera.
El antes señalado de la Ley Orgánica de Salud rearma los mandatos constitucionales referentes
a la salud sexual y reproductiva. Este artículo especica que es responsabilidad del Ministerio de
Salud Pública formular e implementar políticas, programas y acciones en este ámbito, evidencian-
do el papel crucial del Ministerio en orientar las iniciativas relacionadas con la salud sexual y re-
productiva. El artículo enfatiza la importancia de realizar acciones para promover la salud sexual y
reproductiva, prevenir enfermedades y problemas asociados y ofrecer atención integral a las per-
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sonas, abarcando los aspectos físicos, psicológicos y sociales. Se señala la necesidad de diseñar e
implementar estas acciones teniendo en cuenta las diversas etapas de la vida de las personas, lo
que implica una atención y un enfoque diferenciados dependiendo de la edad y la etapa de vida.
De esta forma, subraya que todas las acciones deben estar orientadas a garantizar el reconocimien-
to, respeto y ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos. Además, recalca que la
atención a la salud sexual y reproductiva es obligatoria y debe ajustarse a las condiciones y necesi-
dades epidemiológicas a nivel nacional y local. La Corte Constitucional expidió la Sentencia N°.
184-18-SEP-CC más conocida como caso Satya, en la cual solicita a la Asamblea Nacional lo siguiente:
Como medida de garantía de no repetición, en procura de la tutela de los derechos de las mujeres
y familia a su integridad personal, libertad reproductiva, y el goce de los benecios y aplicaciones
del progreso cientíco; se dispone que la Asamblea Nacional en el plazo no mayor al de un año
contado desde la noticación de esta sentencia, adopte las disposiciones legales necesarias para
regular los procedimientos médicos de reproducción asistida en forma armónica con los precep-
tos constitucionales, observando para aquello los criterios vertidos por esta Corte Constitucional
en el análisis del derecho constitucional al reconocimiento de las familias en sus diversos tipos.
Esto derivo en que, la Asamblea Nacional promulgue un nuevo Código Orgánico de Salud, el cual, en su
parte pertinente, Artículo 189 mencionaba “Reproducción humana asistida. - Las técnicas de reproduc-
ción humana asistida, podrán realizarse en el paí s cumpliendo las normas, requisitos y regulaciones de-
terminados por la Autoridad Sanitaria Nacional y los principios bioéticos universales relacionados con
el tema”. Sin embargo, es crucial señalar que este Código no logró avanzar más allá del segundo debate,
resultando en su relegación al olvido. Este hecho da lugar a un signicativo vacío legal que aún persiste.
La maternidad subrogada como un contrato individual de trabajo
El análisis de la maternidad subrogada debe abordarse desde la perspectiva del dere-
cho laboral, considerando que nuestra propuesta tiene como objetivo principal su regu-
lación en términos de un contrato de trabajo individual. Por ello, la Constitución del Ecuador,
en su Artículo 33, dene “El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económi-
co, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las perso-
nas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retri-
buciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado”.
Como vemos el trabajo es un derecho y un deber social y económico, que debe ser realizado en
condiciones dignas y con una remuneración justa. Adicional a ello, el Artículo 284, numeral 6 dic-
ta “La política económica tendrá los siguientes objetivos: (...) 6. Impulsar el pleno empleo y valorar
todas las formas de trabajo, con respeto a los derechos laborales”. Esto en concordancia con el
Artículo 325 “El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de
trabajo
8
, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y
cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores”.
La maternidad subrogada puede interpretarse desde el punto de vista del derecho laboral, tal como
lo sugieren los artículos de la Constitución ecuatoriana antes descritos. En primer lugar, el Artículo
326 sostiene que el trabajo es un derecho y un deber social y económico, que debe llevarse a cabo
en condiciones dignas y con una remuneración equitativa. Esta perspectiva puede aplicarse a las
madres subrogadas, cuyo compromiso de llevar a término un embarazo para otra persona puede
considerarse una forma de trabajo que requiere una compensación justa y condiciones adecuadas.
El Artículo 284, inciso 6, promueve el pleno empleo y valora todas las formas de traba-
jo, lo que puede incluir la maternidad subrogada. En este sentido, el Estado estaría compro-
metido a fomentar condiciones de trabajo seguras y equitativas para las madres subroga-
das, así como a valorar este tipo de trabajo como contribución signicativa a la sociedad.
Por último, el Artículo 325 garantiza el derecho al trabajo y reconoce todas las modalidades de
trabajo. De nuevo, esta disposición puede interpretarse como un reconocimiento de la mater-
nidad subrogada como una modalidad de trabajo legítima. Además, en la parte donde se de-
scribe “labores de autosustento y cuidado humano” puede ser relevante para la maternidad sub-
rogada, ya que implica el cuidado de un feto y su posterior entrega a la familia intencionada.
Estos artículos proporcionan un fundamento constitucional para la interpretación de la maternidad
8 Énfasis añadido. La maternidad subrogada podría ser una modalidad más de trabajo.
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subrogada como una forma de trabajo que debe ser regulada para garantizar condiciones justas
y seguras para las madres subrogadas, así como para proteger los derechos de todas las partes
involucradas. Sin embargo, también es importante tener en cuenta las consideraciones éticas y de
derechos humanos que rodean a la maternidad subrogada, y cualquier legislación o regulación debe
buscar un equilibrio entre estas consideraciones y los derechos laborales de las madres subrogadas.
En ese orden, el Artículo 9 del Código de Trabajo establece el “Concepto de trabajador.- La per-
sona que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución de la obra se denomina traba-
jador y puede ser empleado u obrero”. Según la normativa ecuatoriana, dicha prestación debe
entenderse como servicios lícitos y personales, esto es, la obligación jurídica que el trabajador
asume voluntariamente para desarrollar actividades legales acordadas de manera personal.
La maternidad subrogada puede regularse desde la perspectiva laboral, reconociéndose que
los acuerdos de este tipo se conguran como verdaderas relaciones de dependencia, en las
que la madre gestante se congura como una trabajadora, y los padres subrogantes como
los empleadores, lo que conllevaría a la inclusión de su regulación en el Código del Trabajo.
Por otro lado, la pareja subrogante podría encarnar la gura del empleador, tal como se establece en
el artículo 10 del Código del Trabajo: “La persona o entidad, de cualquier clase que fuere, por cuenta u
orden de la cual se ejecuta la obra o a quien se presta el servicio, se denomina empresario o empleador”.
Ahora bien, queda por analizar la actividad licita que les involucra en la relación jurídica laboral, la ca-
pacidad para celebrar el contrato y las excepciones que la ley debería considerar para su regulación.
Además, el Artículo 8 del Código de Trabajo dene el “Contrato individual. - Contrato individual
de trabajo es el convenio en virtud del cual una persona se compromete para con otra u otras a
prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una remuneración jada por el
convenio, la ley, el contrato colectivo o la costumbre. La maternidad subrogada podría conceptu-
alizarse como una forma de contrato laboral individual. Bajo esta premisa, se establecerían parámet-
ros para proteger los derechos de todas las partes involucradas, tanto de las madres gestantes
como de los padres subrogantes. En Ecuador, la prevalencia de centros médicos especializados en
técnicas de reproducción asistida, así como la existencia de clínicas que facilitan los acuerdos de
maternidad subrogada, evidencian la necesidad de una regulación jurídica detallada y exhaustiva.
Este marco legal, centrado en la protección de los derechos laborales y humanos, debería
regular adecuadamente todas las fases del proceso de la maternidad subrogada, incluyen-
do la contratación, los aspectos médicos y la liación. De este modo, se prevendrían infrac-
ciones legales que podrían poner en peligro el bienestar de las madres subrogadas y los niños
nacidos a través de estos métodos, tales como el maltrato, la explotación sexual, entre otros.
El objetivo es proporcionar una base legal sólida que respete la dignidad y los derechos
de las madres gestantes, garantice la protección legal de los padres subrogantes y de-
na claramente la liación del niño. Esto fortalecería la legitimidad de la maternidad sub-
rogada en Ecuador, y a su vez, facilitaría la formación de familias a través de este méto-
do, respetando siempre los principios de equidad, justicia y respeto a la dignidad humana.
El marco legal de la maternidad subrogada en Ecuador: protecciones laborales, responsabili-
dades y seguridad jurídica
Una de las características fundamentales del Código de Trabajo ecuatoriano es que se distingue por
la inclusión de directrices imperativas que son de cumplimiento obligatorio para patronos y traba-
jadores por igual. Esto signica que las disposiciones allí establecidas deben ser respetadas en su ín-
tegra aplicación, dando lugar a derechos que se calican como inalienables y, por tanto, irrenunciables.
Cuando se categoriza la maternidad subrogada como un contrato de carácter individ-
ual, según se indica en el Artículo 8 del Código de Trabajo, esto crea una relación lab-
oral entre la madre subrogada y los padres subrogantes. Esta relación laboral, a su vez,
trae consigo una serie de obligaciones que deben ser observadas para asegurar la pro-
tección de los derechos adquiridos por la trabajadora, en este caso, la madre subrogada.
Esta interpretación reconoce a la maternidad subrogada como una labor de relevancia social, y,
por ende, sujeta a los derechos y protecciones laborales establecidas en la ley. Esto incluiría, en-
tre otros, el derecho a condiciones de trabajo dignas, a una remuneración justa, y a la protección
de la salud y seguridad de la madre subrogada. Asimismo, en este marco legal, los padres subro-
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gantes adquieren responsabilidades legales especícas en su rol de empleadores, asegurando así
una mayor protección para todas las partes involucradas en el proceso de maternidad subrogada.
Por lo tanto, las madres subrogantes deberían disfrutar de los derechos y las protecciones que
la Constitución garantiza a todos los trabajadores, entre los que se incluye la recepción de
una remuneración equitativa, tal como señala el Artículo 328.- “La remuneración será jus-
ta, con un salario digno que cubra al menos las necesidades básicas de la persona trabajadora,
así como las de su familia; será inembargable, salvo para el pago de pensiones por alimentos”.
A más de gozar con la inscripción en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, tal como se es-
tablece el Artículo 34.- El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las
personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado. La seguridad social se regirá por
los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eciencia, subsidiaridad, su-
ciencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas.
Es esencial denir con precisión las responsabilidades que corresponden a los padres de in-
tención, tales como: asegurar un monitoreo médico constante durante la gestación, brindar la
atención sanitaria requerida en el momento del parto, pagar una remuneración adecuada que
sufrague los gastos personales y médicos de la madre gestante, así como proporcionar soporte
psicológico tras el parto, entre otros deberes. Por ello, como destaca Rosales Andrade (2018):
Es importante destacar que uno de los deberes esenciales de los padres de intención es garantizar la
salud y bienestar del niño, independientemente de las condiciones de salud con las que nazca. Esto sig-
nica que, si el niño nace con una afección congénita o sufre alguna complicación durante el parto que
afecte su aspecto físico, los padres de intención deben comprometerse a su cuidado y adopción (p. 147).
La nalidad esencial es asegurar que la madre gestante pase por un embarazo seguro que favorezca
el desarrollo saludable del bebé, en consonancia con el interés superior del niño, principio básico
consagrado en el artículo 11 del Código de la Niñez y Adolescencia. Esto supone que el niño debería
nacer en las condiciones de salud más favorables para garantizar su desarrollo pleno e integral.
En lo que respecta a las obligaciones de la madre gestante, de acuerdo con el Código del Tra-
bajo, se destacaría la ejecución del servicio acordado en el plazo estipulado. Sin embargo,
es crucial tener en cuenta que una de las responsabilidades más relevantes sería la entrega del
bebé a los padres de intención tras su nacimiento. La eventual resistencia de la madre gestante
a separarse del bebé podría crear conictos y debe ser debidamente gestionada en el contrato.
Esto garantizaría la seguridad jurídica, expuesta en el Artículo 82 de la Constitución. - “El dere-
cho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”. Al re-
specto, la Corte Constitucional en varias ocasiones se ha referido a este derecho señalando que:
(…) consiste en la expectativa razonable de las personas respecto a las consecuencias de los ac-
tos propios y de ajenos en relación a la aplicación del Derecho. Para tener certeza respecto a
una aplicación de la normativa acorde a la Constitución, las normas que formen parte del orde-
namiento jurídico deben estar determinadas previamente, teniendo que ser claras y públicas,
solo de esta manera se logra crear certeza de que la normativa existente en la legislación será
aplicada cumpliendo ciertos lineamientos para el respeto de los derechos consagrados en el tex-
to constitucional” (Sentencia No. 045-15-SEP-CC). Por esta razón este organismo señaló que:
Del texto constitucional se desprende que el individuo debe contar con un ordenamien-
to jurídico previsible, claro, determinado, estable y coherente que le permita tener una no-
ción razonable de las reglas del juego que le serán aplicadas. Este debe ser estricta-
mente observado por los poderes públicos para brindar certeza al individuo de que su
situación jurídica no será modicada más que por procedimientos establecidos previamente
y por autoridad competente para evitar la arbitrariedad” (Sentencia No. 1593-14-EP/20).
La maternidad subrogada, como una modalidad contractual y laboral, se encuentra en un terre-
no legalmente incierto en muchos contextos. La aplicación de los artículos mencionados de la
Constitución ecuatoriana proporciona un marco de seguridad jurídica que resulta indispensable
en este contexto. Tanto es así que, el Artículo 82 resalta la necesidad de normas jurídicas previ-
as, claras, públicas y aplicadas por autoridades competentes. En el caso de la maternidad subro-
gada, la creación de regulaciones claras y preexistentes proporciona un marco de seguridad para
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todas las partes involucradas: los padres intencionales, la madre subrogada y el futuro niño. Es-
tas normas permitirían a todas las partes tener expectativas razonables y claridad sobre los dere-
chos, obligaciones y posibles consecuencias de participar en un contrato de maternidad subrogada.
Asimismo, las sentencias de la Corte Constitucional citadas refuerzan esta interpretación. La Sentencia
No. 045-15-SEP-CC establece que la seguridad jurídica se basa en la expectativa razonable de las personas
sobre las consecuencias de sus acciones en relación con la aplicación del derecho. En términos de mater-
nidad subrogada, esto signicaría que los padres intencionales, la madre subrogada y los profesionales
médicos deben tener una comprensión clara de las implicancias legales de su participación en el proceso.
Del mismo modo, la Sentencia No. 1593-14-EP/20 pone de relieve la necesidad de que el ordenamiento
jurídico sea previsible, claro, determinado, estable y coherente. En la maternidad subrogada, esto im-
plica que las leyes y regulaciones deben establecer claramente las condiciones bajo las cuales puede
realizarse, las obligaciones de todas las partes y las protecciones legales disponibles. Todo esto es
crucial para evitar situaciones de arbitrariedad o abuso y para garantizar que la maternidad subro-
gada se realice de manera que respete los derechos y la dignidad de todas las partes involucradas.
Aplicación del principio de dependencia laboral en situaciones de maternidad subrogada
Los componentes esenciales de la relación laboral se encuentran encapsulados en la descripción de lo
que constituye un contrato laboral. De acuerdo con Cabanellas (1981), un contrato laboral se dene
como “un acuerdo cuyo propósito primordial es la provisión de servicios de naturaleza económica y
privada, en el que una de las partes ofrece una retribución o graticación a cambio de los servicios
prestados, mientras que la parte que los proporciona se halla bajo su subordinación o mando” (p. 351).
Es posible confundir un contrato laboral con uno de naturaleza civil; sin embargo, lo que ver-
daderamente distingue a uno del otro es la relación asimétrica existente entre las partes invo-
lucradas. Como se estableció anteriormente, una de las partes se encuentra en una posición de
subordinación o dependencia, lo que dene y caracteriza la esencia de un contrato laboral.
La relación entre la madre subrogante (o gestacional) y los padres subrogantes (o in-
tencionales) es un tema jurídico de gran relevancia y, en ocasiones, puede ser obje-
to de análisis desde diferentes puntos de vista. En términos generales, podemos de-
cir que existe una relación de dependencia, pero ésta es de naturaleza bastante única en
comparación con la dependencia típicamente observada en las relaciones laborales convencionales.
En una relación laboral estándar, la dependencia se basa en que el empleador tiene el pod-
er de dirigir el trabajo del empleado y, a cambio, el empleado recibe una remuneración por sus
servicios. En el caso de la maternidad subrogada, la madre subrogante se compromete a ge-
star y dar a luz a un niño para los padres subrogantes. Por este servicio, ella recibe una com-
pensación que puede incluir los costos médicos del embarazo, una suma adicional por el ti-
empo y el esfuerzo involucrados, y a veces apoyo para gastos de vida durante el embarazo.
Sin embargo, la naturaleza misma de la gestación signica que los padres subrogantes no pueden
“dirigir” el embarazo de la misma manera en que un empleador puede dirigir el trabajo de un
empleado. Existen límites éticos y legales claros sobre cuánto control pueden ejercer los padres
subrogantes sobre el cuerpo y el comportamiento de la madre subrogante durante el embarazo.
Por lo tanto, aunque hay una relación de dependencia entre la madre subrogante y los padres
subrogantes, es una dependencia que requiere una cuidadosa negociación y equilibrio. Ambas
partes tienen obligaciones y derechos importantes, y los acuerdos de maternidad subrogada de-
ben ser redactados de manera que respeten la autonomía y dignidad de la madre subrogante,
al tiempo que proporcionen a los padres subrogantes seguridad en su deseo de tener un hijo.
La maternidad subrogada en el contexto internacional
A continuación, presentamos una tabla que reeja la situación actual de la maternidad subrogada
en el marco legal internacional:
País Marco legal Restricciones Procedimientos
Rusia
Código de Derecho
de Familia desde
1995.
Ninguna restricción en cuanto
al estado civil.
Permite a cualquier individuo may-
or de edad tener un hijo mediante
la maternidad subrogada.
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Grecia
Reforma del Códi-
go Civil en 2002.
Solo para ciudadanos o resi-
dentes legales de Grecia. La
madre subrogada debe dem-
ostrar su buen estado de salud
reproductiva.
Requiere autorización judicial pre-
via y acuerdo escrito sin benecios
económicos entre las partes.
Ucrania
Artículo 123 del
Código de Familia
(modicado en
2006).
Ninguna restricción especíca. Permite subrogación gestacional,
donación de óvulos/esperma, pro-
gramas especiales de adopción de
embriones o combinaciones de es-
tos.
La maternidad subrogada, un tema de gran complejidad, es abordada de formas distintas
en cada país. Estas variaciones son un reejo de las actitudes, enfoques legales y valores cul-
turales, éticos y sociales propios de cada nación en relación con la maternidad subrogada.
CONCLUSIONES
Este estudio realiza un análisis exhaustivo de la maternidad subrogada en el contexto ecuatori-
ano, desentrañando sus fundamentos, aplicaciones y regulaciones. Clarica conceptos esen-
ciales y dene los roles de las partes interesadas. Asimismo, se analiza la relevancia de los dere-
chos reproductivos y su interacción con la gestación subrogada. Por lo que, ofrece una visión
legal más amplia y detallada sobre los problemas individuales que emergen de esta práctica.
La incorporación de la maternidad subrogada en el Código de Trabajo es fundamental para garantizar
la protección de los derechos de todas las partes involucradas. Esta práctica potencia la realización de
los derechos reproductivos de aquellos que no pueden concebir naturalmente, permitiéndoles de-
cidir sobre el número y el momento de tener hijos. Es crucial asegurar el consentimiento informado,
la atención médica adecuada y la comprensión clara de los derechos y responsabilidades de la madre
gestante, lo que se puede lograr considerándola como un tipo de trabajo y proporcionando las pro-
tecciones laborales necesarias. Además, el bienestar del niño debe ser una prioridad, garantizando su
derecho a conocer su origen genético, ser cuidado adecuadamente y tener una relación segura y es-
table con sus padres. Por último, los padres de intención o pareja subrogante también tienen derechos
que deben ser protegidos, incluido el derecho a formar una familia y tener una relación con su hijo.
Finalmente, es fundamental dar prioridad a la protección de la salud y los derechos de la madre ges-
tante, así como a la compensación económica, como factores cruciales que requieren regulación en
el contexto de la maternidad subrogada en Ecuador. Esto resalta la importancia que los participantes
asignan al bienestar y los derechos de las mujeres embarazadas. Es esencial reconocer que la madre
embarazada subrogante desempeña un rol central en el proceso de maternidad subrogada, y, por
lo tanto, es imperativo asegurar su bienestar físico y mental, así como garantizar una compensación
económica justa. Esto incluye no solo la atención médica adecuada durante todo el embarazo, sino
también el apoyo emocional y legal necesario. Además, el contrato entre las partes involucradas debe
ser claro y detallado, incluyendo el consentimiento informado y libre de presión de la madre gestan-
te, y una comprensión clara de sus derechos y responsabilidades en el proceso. Todo esto refuerza la
necesidad de una regulación sólida y comprensiva que proteja los derechos de todas las partes invo-
lucradas, especialmente de la madre gestante, en el contexto de la maternidad subrogada en Ecuador.
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