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Claudio Arcos, C. (2019). MECANISMOS PARA LA GESTIÓN DE LA INNOVACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO: ECUADOR
Enfoque Constitucional, Administrativo, Societario y Penal.
RESUMEN
El presente trabajo pretende analizar fundamentadamente desde la observación, la problemática
jurídica, constitucional, societaria, administrativa, penal y económica que atraviesa la sociedad
ecuatoriana al decretar la Función Ejecutiva el estado de excepción a causa de la pandemia
mundial por el COVID-19, lo que generó como resultado varios decretos ejecutivos y acuerdos
ministeriales cuyas disposiciones vulneraron derechos y garantías constitucionales de la pobla-
ción ecuatoriana, y de manera particular a los servidores públicos, transgrediendo su seguridad
jurídica, frente al derecho al trabajo, movilidad humana, salud y seguridad ciudadana, inobser-
vando la supremacía y jerarquía constitucional, situación que motivó el estudio y análisis de las
disposiciones Constitucional, Administrativo, Societario y Penal, con la nalidad de vericar si
se transgredieron derechos y garantías de los ciudadanos, se atentó contra la seguridad jurídica
de los mismos o si el Estado brindó la protección debida de los derechos fundamentales a quie-
nes por situaciones de pandemia requerían de dicha protección.
Paz Piedad Rengel Maldonado. Universidad Nacional de Loja, Ecuador.
piedad.rengel@unl.edu.ec
https://orcid.org/0000-0003-0101-6672
Rolando Johnatan Macas Saritama. Universidad Nacional de Loja, Ecuador.
rolando.macas@unl.edu.ec
https://orcid.org/0000-0001-9018-5421
Paulo César Arrobo Rodríguez. Universidad Nacional de Loja, Ecuador.
paulo.arrobo@unl.edu.ec
https://orcid.org/0000-0001-9252-7114
Análisis constitucional, administrativo, societario y
penal frente a la transgresión de derechos y garantías
derivados del estado de excepción, decretado por la
emergencia sanitaria COVID - 2019
Constitutional, administrative, corporate and criminal
analysis in front of the transgression of rights and guarantees
derived from the state of exception, decreated by the sanitary
emergency COVID - 2019.
Recibido: 2020- 06- 2 | Revisado: 2020-11-21
Aceptado: 2021- 01- 06 | Publicado: 2021-01-19
Sur Academia | N° 15, Vol 8 - enero 2021| ISSN: 1390-9045 | e-ISSN: 2602-8190 |
Enero - Junio 2021 | https://revistas.unl.edu.ec/index.php/suracademia/index
https://doi.org/10.54753/suracademia.v8i15.738
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Frente a esta problemática, es necesario que el Estado ecuatoriano, garantice la seguridad ju-
rídica, protegiendo los derechos de la población que por fenómenos o desastres naturales se
encuentren en riesgo, brindándoles seguridad y protección que les permita superar esta emer-
gencia, protegiendo la vida, las fuentes de trabajo, la producción, la mano de obra y aplicando
las disposiciones establecidas en nuestra legislación y de ser necesario emitir o reformar las
leyes con la nalidad de evitar abusos de poder por falta de disposiciones legales.
ABSTRACT.
This work aims to fundamentally analyze from the observation, the legal, constitutional, corpo-
rate, administrative, criminal and economic problems that Ecuadorian society is going through
when the Executive Branch decrees the state of exception due to the global pandemic due to
COVID-19, which resulted in several executive decrees and ministerial agreements whose pro-
visions violated the rights and constitutional guarantees of the Ecuadorian population, and in
particular public servants, violating their legal security, against the right to work, human mobi-
lity, health and citizen security, Failing to observe the supremacy and constitutional hierarchy, a
situation that motivated the study and analysis of the Constitutional, Administrative, Corporate
and Criminal provisions, in order to verify if the rights and guarantees of citizens were violated,
the legal security of the same or if the state provided protection ion of fundamental rights to
those who, due to pandemic situations, required such protection.
Faced with this problem, it is necessary for the Ecuadorian state to guarantee legal security,
protecting the rights of the population that are at risk due to natural phenomena or disasters,
providing them with security and protection that allows them to overcome this emergency, pro-
tecting life, sources of work, production, labor and applying the provisions established in our
legislation and, if necessary, to issue or reform laws in order to avoid abuses of power due to
lack of legal provisions.
Palabras Claves: Corrupción, COVID-19, Empresas Fantasmas, Regresividad, Seguridad Ju-
rídica.
Key words: Corruption, Covid19, Ghost Companies, Regressivity, Legal Security
1. INTRODUCCIÓN
Este trabajo pretende observar desde diversos puntos de vista como se ha transgredido el Estado
Constitucional de Derechos so pretexto del decreto de estado de excepción, aquí se analiza que
éste, se encuentra instituido en la Constitución de la República del Ecuador, sustentado en la
Ley de Seguridad Pública y del Estado, lo que faculta a la Función Ejecutiva decretar la sus-
pensión, limitar o alterar algunos derechos constitucionales, por ende el estado de excepción se
circunscribe a un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades, sin
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ISSN: 1390-9045
e-ISSN: 2602-8190
Recibido: 2020-11-22
Aceptado: 2021-01-04
Publicado: 2021-01-19
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embargo de ello ante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) se han dictado decre-
tos y acuerdos ministeriales, que lesionan varios derechos de las personas en diversos aspectos,
sin considerar que las normas constitucionales prevalecen sobre cualquier otra norma jurídica
de un Estado, inobservando así el Principio de Supremacía.
Las facultades del ejecutivo no se ejercen de manera absoluta e ilimitada, están reguladas por
la Ley, por ello no pueden ser arbitrarias o ilegales sino sujetas a controles constitucionales y
legales y al derecho internacional. Su extralimitación en materia de Derechos Humanos devino
en la declaratoria de inconstitucionalidad del decreto ejecutivo 1217 de estado de excepción
declarado por el Presidente de la República el 21 de diciembre de 2020, por parte de la Corte
Constitucional, garantizando de esta manera la seguridad jurídica del Estado ecuatoriano, por
cuanto el estado de excepción está previsto para situaciones extraordinarias que no se pueden
resolver de forma ordinaria a través del sistema jurídico, por esta razón, el estado de excepción
está diseñado para ser temporal y excepcional, no puede perennizarse mientras dure una pande-
mia que ha superado los 9 meses, dejando de ser imprevista y sobreviniente.
En consecuencia el estado de excepción en estas circunstancias acarrearía afecciones directas en
el derecho al trabajo, movilidad, servicio público, transporte, al comercio, la producción, educa-
ción, salud, etc., alterando el normal desarrollo de las actividades de todo un Estado, ya que no
se puede paralizar el mismo de manera indenida, sino más bien aplicar políticas públicas que
permitan superar la calamidad pública en el marco normativo, y controlar de manera eciente y
efectiva el buen uso de los recursos públicos y el normal desarrollo de las actividades diarias.
2. METODOLOGÍA
La metodología como herramienta especial dentro de las investigaciones jurídicas responde a
las inquietudes, contradicciones, soluciones que puedan surgir en el Derecho en cualquiera de
sus ramas, que deberán ser sometidas a los métodos de interpretación jurídica. El presente tra-
bajo cientíco se enmarca dentro de la Línea de Investigación de la Facultad Jurídica, Social y
Administrativa denominada: Social, Jurídica y del Comportamiento.
El análisis realizado intenta cumplir los requisitos de relevancia explicativa y contrastabilidad,
dentro de un modelo de investigación nomológico – deductivo (Hempel, 1976) que es basado
en información resultante del análisis documental de referentes históricos, losócos, dogmáti-
cos, doctrinarios, normativos y jurídicos, tales como la Constitución de la República del Ecua-
dor (CRE), Código Orgánico Integral Penal (COIP), Código Orgánico Administrativo (COA),
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) (2009), Ley
de Seguridad Pública y del Estado, Ley de Compañías (1999), entre otras legislaciones, que se
relacionan a la comprensión de la creación de normas jurídicas en un estado de excepción como
consecuencia directa de la emergencia sanitaria en Ecuador.
En particular, el análisis utiliza los Métodos y Reglas de Interpretación Constitucional, como
la hermenéutica, que como teoría del comprender, abarca por una parte la reexión losóca
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sobre la estructura de y las condiciones del comprender; por otra parte como teoría práctica del
método, incluye las orientaciones para la recta comprensión e interpretación de las proposicio-
nes (Cisneros Farías, 2003, pág. 66).
La hermenéutica jurídica como sistema de interpretación de las normas ha permitido en esta
revisión, ubicar el sentido de estas, correlacionando los niveles de interpretación en caso de
dudas, lo que se busca es demostrar la aplicación correcta del Derecho.
Para el caso ecuatoriano, los métodos y reglas de interpretación constitucional los en-
contramos en el Art. 3 de la LOGJCC que establece que “las normas constitucionales se
interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad..” (2009,
pág. 3), en lo concerniente a las reglas de solución de antinomias, deben ser resueltas para
evitar las vulneraciones de los derechos fundamentales; cuando se presenten contradiccio-
nes entre normas jurídicas se aplica la jerárquicamente superior. Por lo tanto, al encontrar-
nos en un estado de excepción se debe vigilar que los decretos y/o acuerdos expedidos no
transgredan las normas constitucionales, para evitar una posible vulneración de derechos
fundamentales.
3. DESARROLLO
3.1. Estado de Excepción en la Emergencia Sanitaria
El tratadista Humberto Henríquez (2001) al referirse al “estado de excepción” señala:
Se entiende por Estados extraordinarios de excepción al conjunto de actos y hechos,
que tienen como efecto inmediato la concentración del poder y que al amparo de la
Constitución ejecutan los gobernantes, de manera rápida y urgente, para restable-
cer el orden y la tranquilidad amenazados o alterados por situaciones anormales o
excepcionales que de no conjurarse a tiempo pueden signicar la destrucción del
Estado y la ruptura y extinción de la Constitución. (p. 258).
Asimismo, en la Constitución de la República del Ecuador (CRE), el “estado de excepción” se
ha instituido en el Art. 164, y se verica también en el Art. 28 de la Ley de Seguridad Pública y
del Estado; que faculta a la función ejecutiva, decretar la suspensión o limitación del ejercicio
de los derechos a la inviolabilidad de domicilio y correspondencia, libertad de tránsito, asocia-
ción y reunión, así como el derecho a la libertad de información, en casos de agresión, conicto
armado internacional o interno, grave conmoción interna, calamidad pública o desastre natural,
obviamente esto dentro de la esfera del respeto de los derechos humanos, con observancia a los
instrumentos internacionales de conformidad al Art. 417 de la CRE que establece que “se apli-
carán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos…”. El estado de excepción
se circunscribe a un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades a
pretexto de su vigencia. En la actualidad frente a la emergencia sanitaria del coronavirus (CO-
VID-19) se han dictado decretos y acuerdos ministeriales, los mismos que serán singularizados
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en el desarrollo del presente estudio, que colisionan con otros derechos de las personas entre
otros, en los ámbitos laboral, servicio público, tributario, seguridad social, seguridad ciudada-
na; degenerando en extralimitación de facultades por los gobernantes, habiéndose llegado in-
clusive, al extremo de establecerse por parte de la Corte Constitucional la inconstitucionalidad
de los mismos.
3.2. Supremacía Constitucional y Jerarquía Constitucional
Al respecto de la supremacía constitucional Henríquez (2001) señala que es “uno de los dogmas
que goza de mayor aceptación dentro de la doctrina como supuesto fundamental e indispensa-
ble del Estado constitucional”. (p.125), aspecto nada nuevo, ya que Kelsen (1934) desde hace
casi un siglo sostuvo que: “La estructura jerárquica del orden jurídico de un Estado puede
expresarse toscamente en los siguientes términos: supuesta la existencia de la norma funda-
mental, la constitución representa el nivel más alto dentro del derecho nacional”. (p.127). De
esto deviene que las normas constitucionales prevalecen sobre cualquier otra norma jurídica de
un Estado, y en la expedición de la declaración del estado de excepción los decretos ejecutivos
o acuerdos ministeriales no deben contraponerse a la norma suprema, respetando la jerarquía
constitucional que establece el Art. 425 de la Constitución de la República del Ecuador y obser-
vando el Principio de Supremacía.
Para el desarrollo de la presente idea, tomaremos singular importancia respecto del derecho
al trabajo, conforme lo contempla la Constitución en el Art. 327, que prohíbe toda forma de
precarización laboral, la contratación por horas, o cualquier otra que afecte los derechos de las
personas trabajadoras en forma individual o colectiva, siendo en efecto este marco jurídico el
que a nuestro entender es transgredido bajo el referido estado de excepción.
3.3. Seguridad Jurídica en el estado de excepción
Ferrero (2003) al referirse a la seguridad jurídica presupone la eliminación de toda arbitrarie-
dad, mediante la denición clara de los derechos y deberes. Pero resalta en la actualidad la anti-
nomia que existe entre la permanencia del derecho, necesaria para dar seguridad a los intereses,
y la urgencia de adecuar las normas al cambio incesante de los hechos. La experiencia latinoa-
mericana de los decretos-leyes ha forjado una fuente de derecho expedita, consagrada luego por
los órganos constitucionales, sea mediante la raticación o por el cuidado de no derogarlos e
inclusive de modicarlos. (p.334).
La seguridad jurídica debe estar presente en el ejercicio del Derecho por parte del Estado y
los jueces que son quienes aplican, interpretan e integran el Derecho en la administración de
justicia; por otra parte las normas jurídicas deben estar en armonía con la Ley Suprema, para
que exista un Estado de justicia plena y esta pueda operar en razón de la verdad, erradicando
los actos de corrupción y la mala administración de justicia que lo único que ha propiciado es
inseguridad jurídica y desconanza en la función judicial.
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3.4. Enfoque Administrativo.- Vulneración del Derecho al Trabajo en el Servicio Público
con la expedición de Decreto – Acuerdo Ministerial.
Mediante Decreto Ejecutivo 1053 del 19 de mayo de 2020, publicado en el R.O. 207, Suple-
mento del 20 de mayo de 2020, el Presidente de la República dispone se reforme el Reglamento
a la Ley Orgánica del Sector Público en lo atinente a las jornadas especiales en el sector públi-
co; en consecuencia, se reforma el literal c) del Art 25 de referido Reglamento, estableciéndose
que: “c) Por excepción y con la aprobación de la máxima autoridad, por un periodo no mayor
a seis meses renovables por seis meses más por una sola ocasión, la jornada de trabajo podrá
ser disminuida, previa autorización del Ministerio rector del trabajo, hasta un límite no menor
a treinta horas semanales...” (Presidencia de la República, 2020, s/p).
Frente a ello caben algunas interrogantes desde la órbita jurídica:
– 1. ¿La reducción “reglamentaria” de jornada es en efecto para evitar posibles contagios
entre los servidores públicos?
– 2. ¿Se puede fraccionar la jornada de atención respecto a la prestación del servicio públi-
co?
– 3. ¿La ley orgánica acaso no ha previsto la reducción de la jornada laboral bajo circuns-
tancias extraordinarias?
– 4. ¿La pretensión subrepticia es reducir la jornada laboral con la intencionalidad de obte-
ner con ello reducir la remuneración del servidor?
Para responder a tales interrogantes es menester aludir que por disposición Constitucional, el
Estado se encuentra obligado a garantizar la intangibilidad de los derechos reconocidos a los
trabajadores, para que estos no sean disminuidos, desconocidos o tocados; y está conminado
a adoptar medidas adecuadas para ampliar y mejorar estos derechos, evitando menoscabarlos.
(Vásquez, 2003, p.23).
Por ello, a la primera interrogante diremos que de forma oportuna y con absoluta coherencia se
estableció la realización de la prestación del servicio público bajo la modalidad de teletrabajo,
pues el uso de plataformas y herramientas tecnológicas ha venido posibilitando el desarrollo de
las actividades en el sector público, bajo una precisa forma de comprobación de cumplimiento
de actividades, evitando con ello la exposición del servidor y reduciendo en gran medida la
posibilidad de contagio. Siendo además que esta nueva modalidad permite el desarrollo de las
actividades administrativas el a los servicios del servicio público, pero al evitar el contacto
directo entre los servidores, y de éstos con los usuarios, se evita generar focos de contagio, y
evidentemente se precautela la salud y la vida de los ciudadanos.
La segunda interrogante formulada tiene respuesta en el contenido de los literales a) y b) del
Art. 25 de la Ley Orgánica del Servicio Público, en esta norma se establece la duración de la
jornada laboral jándose la misma en la cantidad de ocho horas diarias efectivas y continuas,
de ahí que la semana hebdomadaria comprenda las 40 horas de labor. Sin embargo, bajo la
misma línea normativa encontramos la respuesta a la tercera interrogante en la excepción a la
regla, pues referido literal b) es preciso al indicar que se puede establecer una jornada especial
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con una duración menor para el caso de trabajos peligrosos (circunstancia en la cual se podría
circunscribir el Covid-19), ambientes insalubres u horarios nocturnos, pero todo ello bajo una
condición imperativa que merece resaltarse: “sin que su remuneración sea menor…” (Asam-
blea Nacional del Ecuador, 2020, s/p).
De ello se desprende que el legislador natural ya circunscribió en ley orgánica la duración de
la jornada laboral, y excepcionalmente su reducción, enfatizando con meridiana precisión el
imperativo prohibitivo de ni aún así posibilitar la reducción de la remuneración.
Empero, para dar viabilidad al Decreto en análisis, se expide con fecha 20 de mayo de 2020,
el Acuerdo MDT- 2020-117 del Ministerio del Trabajo conforme al cual se expiden “LAS DI-
RECTRICES PARA ESTABLECER LA JORNADA ESPECIAL DIFERENCIADA EN EL
SECTOR PBLICO”, que establece:
Art. 3. De la jornada especial diferenciada.- De conformidad con el artículo 52 de
la Ley Orgánica del Servicio Público; por excepción y, previo informe aprobado
por la máxima autoridad del análisis motivado realizado por la Unidad de Adminis-
tración de Talento Humano o quien haga sus veces, se remitirá para aprobación del
Ministerio del Trabajo, la reducción o aumento de la jornada de trabajo referida en
el artículo 25 de la Ley Orgánica del Servicio Público; hasta un límite no menor a
treinta horas semanales y no mayor a las establecidas en la normativa vigente, por
un periodo de seis meses, que podrán renovarse por seis meses más por una única
ocasión. (Ministerio del Trabajo, 2020, p.5).
Sin duda que la disposición transcrita tiene mucho de transitoria, es elocuente en evidenciar
que la pretensión del Gobierno expuesta en Decreto Presidencial y Acuerdo Ministerial, es jar
una jornada laboral para el sector público en treinta horas semanales. Cabe en consecuencia
analizar si dicha decisión gubernamental se ajusta a los límites y potestades que establece el
Estado, pues para el tratadista Henríquez (2001) al referirse al Gobierno señala: “El Gobierno
en cambio, es la organización especíca del poder constituido en y por el Estado y al servicio
del Estado. En tanto que el Estado abarca todos los ciudadanos, el Gobierno comprende tan sólo
a los representantes que detentan el poder político. (p. 267).
En ese contexto el Ministro del Trabajo, en rueda de prensa recogida por Diario el Comercio del
19 de mayo de 2020, menciona: La reducción de dos horas a la jornada laboral del sector pú-
blico representará una disminución del 16,66% del salario mensual del trabajador. La medida,
además, será aplicada de forma inmediata durante los próximos seis meses y podrá ser renovada
durante el mismo período de tiempo. (Poveda, 2020, s/p).
Aseveración que se corrobora con la disposición general séptima del Acuerdo: “El ente rector
de las nanzas públicas en el marco de sus competencias, efectuará las regulaciones presupues-
tarias correspondientes…” (Ministerio del Trabajo, 2020, p.8). A ello se suma que la aportación
a la seguridad social se debe realizar, (en total contradicción, sobre la base de la remuneración
de ocho horas, contraviniendo expresas disposiciones legales.
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Se responde así, por sí sola nuestra cuarta interrogante, dejando de ser subrepticia la intencio-
nalidad del Ejecutivo, el que amparado en la excepción excede su potestad reglamentaria, para
legislar temas con evidente afectación al ordenamiento jurídico, pues claro ha quedado que éste
no se puede subvertir. El Art. 425 CRE ubica a las leyes orgánicas muy por encima de los decre-
tos y acuerdos ministeriales, adicional a ello cualquier Ejecutivo en un Estado Constitucional de
Derechos tiene potestades con limitación, inclusive bajo Estado de Excepción:
“No es dable entremezclar o confundir el Poder público del Estado con el Poder
público de la Administración, pues, mientras el primero, en cuanto soberano, es
independiente de cualquier otra voluntad que no sea la del mismo Estado, incluso
para autolimitarse; el segundo está (sic) sometido a la Constitución de la República
en virtud de la actuación del poder constituyente y, por tanto, sujeto al Ordenamien-
to jurídico”. (Zavala, 2011, p.171).
Se denota una aplicación regresiva del derecho al trabajo, a la luz del marco constitucional
según el Art. 328; “...El pago de remuneraciones se dará en los plazos convenidos y no podrá
ser disminuido ni descontado, salvo con autorización expresa de la persona trabajadora y de
acuerdo con la ley…”. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2008, p.177). Es importante destacar
que de conformidad a lo que dispone el Art. 328 de la Constitución de la República del Ecuador,
se reconoce y determina que existe un titular exclusivo del derecho a la remuneración que es
el trabajador y lo faculta como único autorizado sobre este derecho, por lo tanto nadie tiene la
facultad o potestad para disponer sobre la rebaja obligatoria de remuneración.
3.6. Enfoque Societario.- El COVID-19 y sus afecciones económicas, en la producción
comercio e inversiones.
Para realizar el enfoque societario y sus afectaciones económicas, en la producción, comercio e
inversiones en el Ecuador durante la pandemia del COVID 19 se debe precisar que:
La compañía es una sociedad o empresa que se constituye por un contrato, por el
cual dos o más personas unen sus capitales o industrias con la razón social que esco-
jan quienes se asocian, de conformidad con lo que la Ley prescriba para cada caso,
a n de que, la persona jurídica que se forma de la alianza, realice actos lucrativos.
(Correa, 2003, p.254).
Así, la empresa tiene como nalidad el rendimiento del capital; no obstante esta justa expecta-
tiva es incierta cuando la propagación mundial del corona virus, ha impactado en la economía
mundial, ocasionando una drástica contracción, semejante o peor a la recesión desde la Segun-
da Guerra Mundial, y la primera vez desde 1870 en que tantas economías experimentarían una
disminución del producto per cápita (Banco Mundial, 2020, p.1).
La incertidumbre económica, en el sector empresarial ecuatoriano se incrementa, consideran-
do que la legislación ecuatoriana, dentro del Derecho Societario y Concursal no ha previsto
asegurar la supervivencia de las sociedades mercantiles al momento de enfrentar dicultades
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causadas por fenómenos, catástrofes o siniestros naturales, que por uno u otro motivo pudieren
surgir dentro del desarrollo de sus actividades, así como tampoco se ha legislado sobre el cierre,
disolución y liquidación forzosa de las mismas.
Si bien, como consecuencia de la presencia del COVID 19, el Estado regula excepcionalmente
las condiciones de tránsito y movilidad, éstas repercuten en la transaccionalidad.
En los últimos 40 días debido a la crisis como consecuencia del coronavirus han quebrado va-
rias empresas y se considera que 50.000 trabajadores han sido cesados en sus funciones y están
en casa sin salario, ni indemnización por despido, ya que de conformidad a lo que establece el
Código del Trabajo como forma de terminación de contrato “por casos fortuitos y fuerza ma-
yor”, esta ha sido la gura que ha sido más utilizada en los últimos días por los empleadores en
el Ecuador. (Jácome, 2020, s/p).
Las compañías han sido siempre el medio idóneo de comercio que han posibilitado el progreso
y desarrollo económico a nivel no solo local, nacional sino mundial, constituyéndose en he-
rramientas generadoras de riqueza y crecimiento de la economía de la nación, incidiendo en el
comportamiento de la sociedad, por ser generadoras de fuentes de trabajo.
Los negocios sean grandes o pequeños en diversos sectores de la economía se han visto afec-
tados por el impacto del COVID-19, por ello es necesario que ante esta crisis impredecible e
incalculable, que afecta el presente y que arrastra consigo consecuencias futuras dentro de la
economía, se prevean soluciones alternativas que permitan viabilizar la reestructuración de las
empresas.
Gurrea (2020, pag.1)., sostiene: los gobiernos y reguladores de varios países, así como determi-
nados organismos internacionales y bancos centrales, están respondiendo frente al coronavirus
con una batería de medidas económicas y nancieras que, en esencia, tienen tres objetivos:
(i) Proteger a los consumidores y empleados por la posible pérdida de sus puestos de trabajo
como consecuencia del cierre de empresas o la reestructuración de plantillas que tengan
lugar en los próximos meses;
(ii) Proteger a los autónomos y empresas frente a las pérdidas económicas y las necesidades
de liquidez que ocasionará la caída de ventas provocada por el virus y las medidas imple-
mentadas para la paralización del mismo; y
(iii) Proteger la estabilidad del sistema nanciero como consecuencia de la falta de conan-
za y el mayor número de impagos a entidades nancieras que probablemente se produz-
can por parte de numerosos particulares y empresas.
Mientras que en el Ecuador el cierre, liquidación o disolución de las empresas, que no es más
que la extinción como única opción, a la que deben recurrir las empresas, ante la crisis, es ne-
cesario pensar en una reforma que actualice nuestra legislación y por supuesto garantice una
estabilidad empresarial, solidez económica, seguridad comercial y solvencia mercantil, en vista
de que la actual legislación no se armoniza con la realidad, a más de ello es necesario que den-
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tro de las políticas públicas se establezcan proyectos económicos que permitan ser la fuerza de
choque para enfrentar los problemas críticos del coronavirus, como en estos momentos lo está
realizando países como Alemania, quien:
“Ha puesto en marcha un plan económico… que prevé la concesión de crédito
“ilimitado” a las empresas, ampliación de los plazos scales y subvenciones para
proteger el empleo y los ingresos de los trabajadores afectados por reducción de
jornadas…” (Valero, 2020, p.1).
En nuestro país se cierran empresas, se despiden trabajadores, no se los indemniza, se violentan
sus derechos, se desprotege a familias enteras, porque no es sólo el trabajador quien se queda
sin su salario, sino su familia quien se queda sin su alimentación y así cuando nuestra legis-
lación no se compadece de la realidad de las empresas, de las compañías o de las sociedades
que sí inciden grandemente en el crecimiento económico, al generar fuentes de trabajo y que
en estos tiempos de pandemia, de decretos, de estado de excepción, justamente cuando a través
de ellos se reguló la movilidad, las empresas se empoderan de legalidad para despedir a todo el
sector obrero, sin indemnizarlos violentando la Seguridad Jurídica y sus derechos.
La legislación ecuatoriana corporativa no contribuye a la supervivencia de las empresas que
atraviesan dicultades nancieras como resultado de la pandemia.
“La llamada ‘regla de recapitalización o liquidación’ es uno de esos requisitos obsoletos cuya
redenición es imperativa en tiempos de COVID-19”. (Ortiz & Noboa, 2020, s/p),
Por ello es necesario analizar también los requisitos mínimos de constitución en lo correspon-
diente al capital legal de las empresas ecuatorianas, entre ellas la compañía de responsabilidad
limitada y las sociedades anónimas, las que de acuerdo a lo establecido por la Superintenden-
cia de Compañías, ja los montos mínimos que se requiere para su constitución, “montos que
ascienden a 400, 00 y 800,00 USD”(Superintendencia de Compañías, s/a), respectivamente,
según lo establece el instructivo societario emitido por la Superintendencia de Compañías, es
decir, se trata de un capital legal de constitución que casi cualquier persona podría sin mayor
esfuerzo constituir una empresa de esta naturaleza, como ocurrió con la Empresa Silverti. S.A,
que sólo requería para su constitución como capital mínimo 800,00 USD y es quien contrató
con el Estado ecuatoriano “desde el 2016 un monto que asciende a más de 18 millones de dó-
lares” (Primicias.ec, s/a), y que hoy en la actualidad se ve envuelta en una red de corrupción,
por celebrar contratos con el IESS para la venta de insumos médicos con sobreprecio, según
lo determina un informe de Contraloría y por lo cual están siendo investigados por la Fiscalía,
conforme datos difundidos en el portal de noticias Primicias.ec.
Si consideramos el capital social Intrascendente establecido como requisito mínimo obligatorio
en estos tiempos de COVID-19, esta particularidad dará lugar a que muchas compañías utilicen
sin justicativo alguno los procedimientos de liquidación, dejando inconclusas quizá muchas
de sus actividades y ocasionando perjuicios a terceros.
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Sin duda el impacto económico negativo causado por el COVID-19, degenera en que varias
empresas enfrenten pérdidas operativas signicativas, exponiéndose a procesos de liquidación
por cuanto las referidas pérdidas podrían representar un porcentaje que supere el 50% de su
capital legal, situación no atribuible a los administradores de la empresa, en estos momentos,
por tratarse de un caso fortuito o fuerza mayor no previstos en nuestra legislación; ante estos
hechos el Estado debería posibilitar alternativas económicas viables para que dichas empresas
no sean liquidadas superando las dicultades nancieras; y, de manera urgente reformar nues-
tra legislación corporativa con la nalidad de que la misma se compadezca de las diferentes
realidades, garantizando la solvencia de las empresas y de los acreedores, estableciendo como
requisitos mínimos de constitución capitales acorde a las actividades de las empresas y de esta
manera frenar en parte los diferentes tipos de contratos que violentan disposiciones legales,
como aquellos empresas que se encuentran en procesos de investigación penal y que aparente-
mente fueron constituidas legalmente.
Esta es la oportunidad de generar trabajo a aquellas empresas legalmente constituidas, de garan-
tizar a terceros que con aquellas empresa contraten, y generar fuentes de trabajo con derechos
a los trabajadores que la Constitución y la Ley prevé para ellos.
3.7. Enfoque Penal de los actos de corrupción cometidos en la pandemia.
Para Bodero (2010); El debate de la corrupción en Latinoamérica se ha centrado casi exclusiva-
mente en los funcionarios públicos que acumularon grandes fortunas a costa de sus países. La
corrupción es vista como un problema de las naciones en vías de desarrollo. Poco se ha anali-
zado el papel de las corruptas multinacionales y de los gobiernos de los países industrializados.
(p. 250).
La realización de actos ilícitos es un mal que se encuentra en todos los estratos sociales, en la
actualidad con la emergencia sanitaria y dado que en virtud de ella, los procesos de contrata-
ción pública se ven seriamente simplicados, los servidores públicos se han aprovechado para
celebrar contrataciones con elevados sobreprecios generando un gran perjuicio económico, en
menoscabo del patrimonio del Estado ecuatoriano de más de 17 000.000 según el Boletín de
la Contraloría General del Estado de fecha 11/12/2020
1
; pese a existir disposiciones legales en
el Código Orgánico Integral Penal establece como circunstancias agravantes: “Aprovecharse
.. calamidad pública ..para ejecutar la infracción”. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2020, p.
20)., lo que repercute para que se imponga al infractor la pena máxima del tipo penal aumentada
en un tercio de la pena del delito cometido. Tanto servidores públicos como particulares se han
visto involucrados en el cometer de delitos durante la pandemia y que a diario en las noticias
nacionales fueron presentados los actos delictivos entre ellos: tenencia y porte de armas de fue-
go, tráco de inuencia, peculado, asociación ilícita, defraudación aduanera, testaferrismo, fal-
1. Los errores y omisiones administrativas se detallan en los informes con indicios de responsabilidad penal (IRP) remitidos
a la Fiscalía. El colofón es la sobrevaloración de bienes, que suma USD 17 887.852. Este monto se desprende de las in-
consistencias observadas durante los exámenes médicos, ventiladores mecánicos, pruebas rápidas COVID 19, servicios de
desinfección, kits de alimentos. También incluye el anticipo no devengado de la construcción del Hospital de Pedernales,
por USD 8 214.000.
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sicación de documentos, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, delincuencia organizada,
entre otros, donde se presume que están involucradas personas naturales y personas jurídicas
públicas y privadas.
Para el historiador de economía Barnes (1955) al comentar la criminalidad de la gran depresión,
señala:
Como inuían en el escogitamiento de jueces y scales se tornó muy difícil con-
denarlos. Además por temor a represalias poco se atrevían a testicar en su contra.
Los delincuentes eran muy útiles –lo son aún- a los políticos para intimidar a los
reformadores, plagiar las elecciones, presionar a los votantes, etc. (p. 681).
La sociedad ha sido testigo de grandes atracos donde los representantes de las maas que domi-
naban las economías de los Estados han sido absueltos y dónde la represión llega solo hasta los
delincuentes que cometen delitos de bagatela que forman parte de la sobrepoblación carcelaria;
al tiempo que los políticos y empresarios que cometen delitos de cuello blanco se encuentran en
libertad en calidad de amos y dueños de los Estados, al tener un pueblo adormecido por los me-
dios de comunicación social que son los encargados de presentar los dramas en sus noticieros
para distraer la atención de la ciudadanía, y lograr que olviden los acontecimientos delictivos y
continúen contribuyendo al Estado representado por la corrupción.
“La criminalidad de la globalización es considerada la de los sujetos poderosos cuyos factores
económicos, políticos y sociales son cuantiosos, a los que se suma la capacidad de desestabi-
lización de los mercados y la corrupción de funcionarios y gobernantes”. (Silva, 1999. p. 92).
A nivel de los países de América Latina: la corrupción alcanza niveles alarmantes en medio
de la crisis por el Covid-19
2
. Se presume que la corrupción se origina con la participación de
gobernantes obedientes de la consigna del reparto de préstamos o donaciones económicas que
recibe el gobierno.
Sutherland (1999) denió al delito de cuello blanco como “un delito cometido por una perso-
na de respetabilidad y status social en el curso de su ocupación”. (p. 65). Frente a esta pande-
mia, Ecuador se enfrenta a la delincuencia económica representada, por ciertos gobernantes,
funcionarios de la administración pública y políticos que aprovechándose de su cargo o pues-
to público, en colaboración de empresas privadas han saqueado al Estado con sobreprecios,
y se han llevado el dinero, dejando al país en medio de un estado de excepción sin recursos
económicos para el pago de las remuneraciones de los servidores públicos; a más de esta la
imposición de decretos que lesionan los derechos fundamentales con normas que resultan ser
contradicciones legales al no respetar la supremacía constitucional, que resultaron declarados
inconstitucionales.
2. France 24.com 21/06/2020. Brasil, Bolivia, Paraguay, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Perú; República Dominica-
na, entre otros países, han sido testigos en los últimos cuatro meses de escándalos relacionados con prácticas de corrupción,
favorecidas por la emergencia del Covid 19. La situación ha alarmado a autoridades internacionales. La ONU creó un
Observatorio Regional de precios de Medicamentos en América latina para tratar de evitar irregularidades.
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Hoy parece estar claro que el crimen organizado obedece a una lógica organizativa de alta ren-
tabilidad y eciencia, que incluye la captación de instituciones estatales, el lavado de dinero y
la compra de funcionarios, entre otras actividades que garantizan la impunidad de una industria
ilegal y millonaria de tráco de drogas, armas y otros bienes ilícitos, en un contexto de desins-
titucionalidad estatal y corrupción. (Ojeda, 2010, p. 286).
La realidad nacional que agobia a todos los habitantes es el engaño que han sido objeto duran-
te toda la vida de gobernabilidad en cada periodo que traen como resultados actos delictivos
dentro de la administración pública, con la consigna de ocultar las evidencias y archivar causas
penales, generando la impunidad de los delitos y dejando en libertad a los responsables para que
disfruten del dinero del pueblo en los paraísos scales. Por medio de investigación previa se ha
descubierto actos ilícitos de contratación pública de insumos médicos a empresas inexistentes.
Frente a la noticia criminal, la Fiscalía ha iniciado diversas investigaciones previas, en pro de
recabar elementos de convicción que sirvan para determinar la existencia material de la infrac-
ción y la responsabilidad penal de los sospechosos, revelándose casos en que se han formulado
cargos. Por otra parte, la sociedad espera que los Jueces de Garantías Penales actúen sin presión
con honestidad y al tiempo de permitir un debido proceso igualitario y contradictorio lleguen
con precisión a determinar materialidad de infracciones y sus consecuentes responsables, te-
niendo en cuenta que se trata de delitos donde está menoscabando el patrimonio económico del
Estado y el derecho a la seguridad humana de las personas.
4. DISCUSIÓN
En el estado de excepción deben respetarse los derechos fundamentales que están plasmados en
la Ley Suprema, nada puede atentar contra el Principio de la Supremacía Constitucional, pues
en el Estado Constitucional de Derechos se impone un ordenamiento jurídico conforme al cual
se establece una jerarquía de las normas, estando vedado al poder político subvertir la misma
a su antojo. En efecto, cada potestad y atribuciones se encuentran plenamente delimitadas. De
ahí que el contrapeso de las funciones del Estado no pueda ser sometido a la arbitrariedad, más
aún estando de por medio derechos fundamentales de los habitantes entre ellos: el derecho a
la seguridad jurídica, al trabajo, a la movilidad humana, libre contratación, seguridad humana,
entre otros, los cuales bajo el modelo Neoconstitucional no pueden tampoco ser socavados.
Lamentablemente las secuelas económicas de la pandemia, también contaminaron el queha-
cer empresarial, societario y contractual del Estado, correspondiendo por consiguiente a los
organismos de control ejercer su actividad con la objetividad y rigurosidad que la sociedad
demanda. Contraloría General del Estado, Fiscalía y Policía Especializada deben investigar en
forma coordinada, manteniendo la reserva del caso para evitar que los responsables evadan a la
administración de justicia y con ello lograr que la administración de justicia juzgue con toda la
rigurosidad de la Ley propendiendo a devolverle al Estado todo o parte de su patrimonio sus-
traído y que exista una convivencia de tranquilidad social.
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5. CONCLUSIONES:
La Corte Constitucional deberá ejercer el control de constitucionalidad que corresponde frente
a la normativa generada con motivo de la pandemia; y, sentar la jurisprudencia que el Estado
requiere como certeza de la seguridad jurídica que viene impuesta desde el modelo neoconsti-
tucional.
La pandemia actual afecta y afectará negativamente la economía del país, por lo que se requiere
reformar ampliamente la legislación corporativa, con la nalidad de regular ciertos aspectos
constitutivos de las empresas y mitigar el impacto económico acaecido por el COVID-19. Al
tiempo de permitir un mayor control frente a la contratación pública dado un estado de excep-
ción y contratación por emergencia.
El poder punitivo del Estado debe ser aplicado en todo momento, considerando el régimen pe-
nal para reprimir a los infractores que se aprovechan de la calamidad pública y cometen delitos
durante la pandemia, donde resultan ser responsables tanto servidores públicos como particula-
res involucrados en una serie de concurso de delitos que deben ser sancionados con el máximo
de la pena, y lograr garantizar el derecho a la seguridad humana de las personas.
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