Salinas, M.(2020). La scalización de la Supremacía Constitucional como función del juez constitucional.7 (14). 129 - 140
129
RESUMEN
La justicia constitucional en el Ecuador tiene varias aristas, entre ellas la falta de uniformidad en los fallos que
resuelven las garantías jurisdiccionales que en múltiples ocasiones son contradictorios y atienden a circunstan-
cias personales y coyunturales del juzgador y de las partes procesales. Muchas veces el criterio errado o no de
un juzgador afecta a la comprensión de los justiciables sobre su decisión. Se ha logrado evidenciar que cuando
el juzgador constitucional desea aceptar una demanda de garantía jurisdiccional resuelve amparando su deci-
sión en los principios y derechos establecidos en la Constitución de la República, no obstante, si su pretensión
es negar tal demanda, basa su decisión en las reglas establecidas en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccio-
nales y Control Constitucional. Por ello, haré referencia a la función scalizadora del juez constitucional y la
supremacía de la norma constitucional. Mi pretensión no es determinar como varios autores lo hacen, el rol del
juez constitucional, sino evidenciar la supremacía constitucional y la función scalizadora del administrador
de justicia constitucional dentro del Estado constitucional de derechos y justicia.
ABSTRACT
The constitutional justice in Ecuador has several edges, among them the lack of uniformity in the rulings that
resolve the jurisdictional guarantees that on multiple occasions are contradictory and attend to personal and
conjunctural circumstances of the judge and the procedural parties. Many times the wrong judgment or not of
a judge aects the understanding of the defendants about their decision. It has been demonstrated that when
the constitutional judge wishes to accept a demand for a jurisdictional guarantee, he resolves by protecting his
decision in the principles and rights established in the Constitution of the Republic, however, if his claim is to
deny such demand, he bases his decision on the rules. established in the Organic Law of Jurisdictional Guaran-
tees and Constitutional Control. For this reason, I will refer to the supervisory function of the Constitutional
Judge and the supremacy of the constitutional norm. My intention is not to determine how the various authors
do it, the role of the constitutional judge, but rather to demonstrate the constitutional supremacy and the super-
visory function of the administrator of constitutional justice within the constitutional State of rights and justice.
INTRODUCCIÓN
La justicia constitucional debe considerarse como el mecanismo más idóneo para que el Estado resguarde su
existencia y ordenamiento frente a los peligros que puedan presentarse en su interior, no solamente se trata de
Manuel Eugenio Salinas Ordóñez. Docente Universidad Nacional de Loja, Ecuador.
manuel.salinas@unl.edu.ec
https://orcid.org/0000-0002-6281-6596
La scalización de la Supremacía Constitucional como función
del juez constitucional.
The supervision of the Constitutional Supremac as a function of the
constitucional judge.
Recibido: 2020- 06- 27 | Revisado: 2020-07-06
Aceptado: 2020- 07- 16 | Publicado: 2020-07-19
Sur Academia | N° 14, Vol 7 - julio 2020| ISSN: 1390-9045 | e-ISSN: 2602-8190 |
Julio - Diciembre 2020 | https://revistas.unl.edu.ec/index.php/suracademia/index
https://doi.org/10.54753/suracademia.v7i14.739
Honores, J., y Samaniego, A., (2018). BENEFICIOS Y LIMITACIONES DEL MICROCRÉDITO:CASO CANTÓN ZAMORA
130
Salinas, M.(2020). La scalización de la Supremacía Constitucional como función del juez constitucional.7 (14). 129 - 140
N° 14, Vol 7 - julio 2020
ISSN: 1390-9045
e-ISSN: 2602-8190
un mecanismo de defensa o de la actividad protectora de los derechos de las personas e inclusive de la natura-
leza, es mucho más que eso, es también un proceso jurisdiccional que tiene como objeto precautelar la propia
vigencia de la Constitución.
Siendo el control constitucional parte de la justicia constitucional el rol del juez constitucional no debe ser
únicamente de atención a la vulneración individual de derechos sino a la vigencia de supremacía constitucional
y cada juez debe observar la supremacía y aplicación directa de la norma constitucional.
Por otro lado, se puede considerar al neoconstitucionalismo como Teoría del Derecho, como Ideología del
Derecho y como método de análisis del Derecho, de tal modo que la aplicación de una diferente perspectiva
y enfoque que el juzgador tenga de la justicia constitucional, garantizará la vigencia de una norma jerárquica.
Hay quienes erradamente consideran que el neoconstitucionalismo es nuevo, nada más alejado de la realidad.
Si frente a alguna teoría del Derecho, constituyó una nueva reexión o construcción, en la actualidad la nova
teoría no se atribuye a la temporalidad de su vigencia sino a una nueva concepción de la estructura normativa
que rige el Estado, así, comprenderemos la consagración de derechos fundamentales y la organización del
Estado como resultado de esta teoría.
La jurisdicción constitucional supone requisitos previos y debe comprenderse dentro de las esferas que incluso
tienen que ver con el tipo de Estado, así democrático, soberano, independiente, etc. Se ha dicho con toda pro-
piedad que si se tiene en cuenta el doble signicado que tiene la justicia constitucional, desde la óptica objetiva
se hará referencia a las funciones jurisdiccionales realizadas por la garantía y defensa de la Constitución, mien-
tras que desde la óptica subjetiva analiza los diversos órganos que ejercen dichas funciones.
Este tema no puede ser reducido a un artículo, el presente solo constituye una invitación a su continuo y cons-
tante análisis para que se logre en el Ecuador en algún momento que el juez constitucional realice una verda-
dera scalización de la supremacía constitucional.
DESARROLLO
Haré referencia al Estado constitucional de Derecho y con Luigi Ferrajoli sostengo que existen algunos cam-
bios de paradigma del Derecho:
Se produjo con el nacimiento del Estado moderno y con la armación del principio de legalidad
como norma de reconocimiento del Derecho positivo existente, un segundo cambio, no menos
radical, es el producido en este último medio siglo con la subordinación de la legalidad misma -
garantizada por una especíca jurisdicción de legitimidad - a Constituciones rígidas, jerárquica-
mente supraordenadas a las leyes como normas de reconocimiento de su validez.. (FERRAJOLI,
2003)
En el Ecuador, a partir del año dos mil ocho, fecha de vigencia de la actual Constitución, se estipula que somos un
Estado constitucional de derechos y justicia social. Característica que no se equivale al Estado constitucional de
Derecho al que se reere el autor Ferrajoli, sino que se hace referencia a éste tipo de Estado pero al agregar “de
derechos” se pretende incluir a los ordenamientos que rigen a los pueblos indígenas que tienen su propio sistema
de normas jurídicas e inclusive un propio sistema procesal conocido como Justicia Indígena, en la que no se res-
petan los principales derechos fundamentales de las personas, pero son aceptados por tal comunidad y se someten
a la decisión de una autoridad que les sanciona con duras sanciones físicas que en el ordenamiento jurídico no
indígena serían atentatorias al derecho a la integridad personal e inclusive al derecho a la vida.
Salinas, M.(2020). La scalización de la Supremacía Constitucional como función del juez constitucional.7 (14). 129 - 140
131
Siguiendo al mismo autor diré que ante todo cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes
ya no sólo de la forma de su producción sino también de la coherencia de los contenidos con los principios
constitucionales. La existencia (o vigencia) de las normas, que en el paradigma paleo – iuspositivista se había
disociado de la justicia, se disocia ahora también la validez, siendo posible que una norma formalmente válida,
y por consiguiente vigente, sea sustancialmente inválida por el contraste de su signicado con normas consti-
tucionales, como por ejemplo el principio de igualdad o los derechos fundamentales.
Es evidente que la Constitución ecuatoriana mantiene estas contradicciones; recientemente, la Corte Consti-
tucional interpretó una norma constitucional que prohíbe en forma expresa el matrimonio entre personas del
mismo sexo, y la validó disponiendo que las autoridades del Registro Civil, institución en la que se contraen
los matrimonios acojan la Sentencia y permitan dichos matrimonios, sin reformar el Código Civil ni tampoco
la Constitución en la norma que estipula que el matrimonio es - la unión entre hombre y mujer -, he ahí la va-
lidez formal de la norma pero inválida ante la norma constitucional. Agrega el autor citado, que:
El estatuto epistemológico de la ciencia jurídica, a la que la posible divergencia entre Constitu-
ción y legislación conere un papel ya no sólo exclusivamente explicativo, sino crítico y pro-
yectivo en relación con su propio objeto. En efecto, en el Estado constitucional de Derecho la
Constitución no sólo disciplina las formas de producción legislativa sino que impone también a
ésta prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a los derechos de libertad y las
otras a los derechos sociales, cuya violación genera antinomias o lagunas que la ciencia jurídica
tiene el deber de constatar para que sean eliminadas o corregidas. (FERRAJOLI, 2003)
Reriéndome a la incidencia de la jerarquía constitucional inclusive sobre la producción legislativa, hace no
mucho tiempo, la Corte Constitucional al resolver sobre la privación de libertad de deuda alimenticia, reformó
el Código de la Niñez y Adolescencia, inclusive dispuso que obligatoriamente los Jueces de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia deben aplicar la resolución de la Corte Constitucional en todos los asuntos de familia
en los que se resuelvan situaciones inherentes a los alimentos y la facilidad para el pago de las pensiones ali-
menticias.
Esta Resolución se convierte en un referente del Estado constitucional de derechos, puesto que en forma muy
consecuente con el derecho constitucional a la libertad, se ha resuelto que lo que disponen las leyes secundarias
sobre la limitación del goce del derecho a la libertad cuando se adeudan alimentos, es necesario indicar que se
garantiza más el derecho previsto en la Constitución que otras normas jurídicas vigentes.
Es evidente que el juez debe aplicar la ley, pues esa es la naturaleza de su actividad jurisdiccional, pero en ma-
teria constitucional no se puede aplicar una ley que sea contraria a la Constitución, debiendo el juez, censurarla
como inválida y no solo dejar de aplicarla sino denunciarla como inconstitucional. He aquí una falencia de
la justicia constitucional del Ecuador, el juez constitucional se limita en ciertos casos a aceptar una acción de
garantía jurisdiccional y su rol no va mas allá, pero si realmente una norma legal la encuentra inconstitucional
debería denunciarla como tal para que la Corte Constitucional así la declare y en forma denitiva esa norma
no pueda aplicarse en el Estado en general y no solamente para un caso determinado, puesto que en un caso
de la misma naturaleza podría haber otro juzgador constitucional que considera que la misma norma legal si
es válida ante la norma constitucional. De ese modo se podría generar una cultura jurídica constitucional, de
respeto a la norma constitucional y no de requerir la participación del juez en torno a normas que pareciendo
claras en su aplicación generan diferentes criterios entre juzgadores constitucionales.
Al mismo tiempo el constitucionalismo rígido produce el efecto de completar tanto el Estado de
Derecho como el mismo positivismo jurídico, que alcanzan con él su forma última y más desarro-
N° 14, Vol 7 - julio 2020
ISSN: 1390-9045
e-ISSN: 2602-8190
Honores, J., y Samaniego, A., (2018). BENEFICIOS Y LIMITACIONES DEL MICROCRÉDITO:CASO CANTÓN ZAMORA
132
Salinas, M.(2020). La scalización de la Supremacía Constitucional como función del juez constitucional.7 (14). 129 - 140
N° 14, Vol 7 - julio 2020
ISSN: 1390-9045
e-ISSN: 2602-8190
llada. Por la sujeción a la ley incluso del poder legislativo, antes absoluto, y por la positivización
no sólo ya del ser del Derecho, es decir, de sus condiciones de existencia, sino también de su deber
ser, o sea, de las opciones que presiden su producción y, por tanto, de sus condiciones de validez
(FERRAJOLI, 2003).
Con esta transformación que inclusive podría afectar a la democracia de un Estado se consolida la rigidez de un
estado constitucional. El juez constitucional en el Ecuador tiene la potestad de dictaminar la constitucionalidad
de las reformas legales que se pretendan realizar en el Estado, por tanto, si la función legislativa pretendiese
expedir una Ley que ponga en riesgo o no, la democratización del Estado, sería la Corte Constitucional el or-
ganismo que declare la inconstitucionalidad de tal normativa.
Ahora bien, el neoconstitucionalimo como Teoría del Derecho, constituye el eje jurídico del Estado se encuen-
tra en la Constitución y toda ley secundaria deberá guardar armonía con el precepto jerárquico constitucional,
además del respeto a las reglas y principios que se contiene en ella, y existe absoluta preponderancia del juez
constitucional sobre la voluntad del legislador, por ello, la pluralidad de valores se hace presente, puesto que
los derechos fundamentales de las personas evidencia una inmensa gama de valores que se reeren al deber ser
del individuo y su actuación en la sociedad a la cual se pertenece.
Empero, ¿de qué se tratan las reglas y principios? como bien armó el maestro Torricelli al tratar de reglas
debe considerarse como subsunción y cuando se trata de principios se tratará de una ponderación. Por ello, se
analizarán en virtud de la argumentación, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
Según Alexy, “los conictos de reglas y las colisiones de principios tienen en común que, en ambos casos, la
aplicación de las normas en conicto produce resultados incompatibles” (ALEXY, 1983). Frente a esta gran
denición, José Juan Moreso arma que “Son supuestos de antinomia normativa (como cuando, por poner un
ejemplo simple, se prohíbe detenerse en una determinada avenida y, a la vez, se obliga a respetar la luz roja de
los semáforos: nadie, por razones lógicas, puede cumplir ambas normas a la vez). Se diferencian en la forma
de resolver el conicto” (MORESO, 2003).
Claramente se distingue que cuando existe un conicto entre principios la aplicación de éstos produce un
resultado diferente, por ello, se ha enseñado por parte de varios tratadistas que las colisiones entre principios
han de ser resueltas de modo distinto. Cuando dos principios entran en colisión, es decir, cuando el primero
se presenta una conducta que está prohibida y el segundo está permitida, una de estos principios ha de ceder al
otro. Pero aquello no signica que uno de los principios sea inválido, ni que en el principio desplazado haya
que introducir alguna excepción. Lo que sucede es que, en determinadas circunstancias, un principio precede
al otro. Es por esta razón por lo que se arma que, en los casos concretos, los principios tienen diferente peso y
no según la dimensión de validez. Supongamos que en un caso concreto la libertad de información, reconocida
constitucionalmente, entra en conicto con el derecho al honor, también reconocido constitucionalmente. En
este caso, ponderando, deberá reconocerse las circunstancias para la aplicación del principio. Actualmente que
se está frente a la pandemia mundial del covid 19, los periodistas tienen derecho a presentar la información
que sea válida para educar a las personas respecto de su prevención, pero también se indican los nombres
de las personas que se contagian y que posteriormente fallecen, los familiares podrían considerar que dicha
información atentaría al derecho al honor, buen nombre y reputación, entonces se deberá considerar que si la
información es correcta y absolutamente vericable, se tendrá como válida y legítima esa información y por
tanto, no podrá atacar al buen nombre de dichos familiares, menos aún del difunto. Pero si hay algún dato no
vericable y lo que se informa es referencia de personas no autorizadas y no son datos ociales respecto al
estado de salud y fallecimiento de esa persona, dicha información no será válida y se garantizará entonces el
derecho al honor, buen nombre y reputación de las personas.
Salinas, M.(2020). La scalización de la Supremacía Constitucional como función del juez constitucional.7 (14). 129 - 140
133
El neoconstitucionalismo como ideología según Luis Prieto Sanchís se hace referencia a la losofía política
que justica la fórmula del Estado constitucional de derecho los términos que serán descritos de inmediato.
El neoconstitucionalismo no representa un pacto en torno a unos pocos principios comunes y
coherentes entre sí, sino más bien un pacto logrado mediante la incorporación de postulados
distintos y tendencialmente contradictorios. Así y como ya hemos avanzado las Constituciones
suelen estimular las medidas de igualdad sustancial, aunque garantiza también la igualdad jurídi-
ca o formal, y es absolutamente evidente que toda política orientada a favor de la primera ha de
tropezar con el obstáculo que supone la segunda” (PRIETO, 2009).
Si se advierte incorrectamente la corriente del neoconstitucionalismo podría pensarse que se propende a tener
constituciones que promuevan la contradicción de principios, enfrentamiento de derechos y antinomias de todo
tipo que generarán lagunas que solo los jueces constitucionales puedan resolver. Sin embargo, si se reexiona
que esta rigidez constitucional advierte que una de las características del neoconstitucionalismo es que el prin-
cipio predomina sobre la regla, que a mi juicio es la característica principal que permite demostrar la vigencia
o existencia plena de esta corriente que ha sido considerada por el constituyente ecuatoriano en el año dos mil
ocho y que al igual que en otros países sudamericanos rige a la sociedad que aún no se acostumbra a la ejecu-
ción y aplicación directa de la norma constitucional.
Quienes han tenido inconvenientes por la aplicación de reglas, han visto en la vigencia del precepto constitu-
cional una alternativa válida para la conservación de su derecho, por tanto, se considera que el Estado consti-
tucional es una organización del Estado más justa que otro tipo de Estado.
Imaginémonos algo práctico y que sucede a diario, pues en la Constitución se reconoce la libertad de expre-
sión, pero también el derecho al honor, pero es obvio que pueden entrar en conicto, de este modo casi podría
armarse que no hay norma sustantiva constitucional que no encuentre frente a sí otras normas capaces de
suministrar eventualmente razones para una solución contraria, por ello, que los jueces constitucionales deben
ser muy valorativos en torno al efecto de la norma constitucional y a la pretensión individualista y a veces
patrimonial del requirente de protección constitucional.
En el Ecuador se regula la actividad laboral del servicio público mediante la Ley Orgánica de Servicio Públi-
co, que tiene también su Reglamento, en estas normas de carácter administrativo, se estipula que las personas
pueden tener un régimen laboral especial, es decir, que trabajan por un contrato ocasional y no tienen un
nombramiento, puesto que para tener el nombramiento en el sector público se requiere participar y ganar un
concurso de méritos y oposición. Esta regla, no puede ser general porque no se convocan a concursos para in-
gresar al sector público en forma permanente según la necesidad, sino que se lo hace en forma esporádica, por
ello, la mayoría de instituciones públicas tienen empleados contratados ocasionalmente. Los funcionarios de
libre remoción y nombramiento, que son nombrados en diferentes momentos gubernamentales y que obedecen
a puesto públicos de naturaleza transitoria, vulneran el derecho constitucional al trabajo de estos empleados
ocasionales, sin importar que vengan siendo contratados bajo esa modalidad durante muchos años. Es por ello,
que miles de estos empleados han demandado en todo el país que se respete su estabilidad laboral y su derecho
al trabajo y varios jueces constitucionales han considerado que debe ponderarse entre la regla (Ley Orgánica
de Servicio Público) y el principio (Constitución de la República) y aunque han existido fallos de jueces cons-
titucionales que han ponderado entre la regla y el principio y han considerado que la disposición contenida
en una Ley y un Reglamento de inferior jerarquía a la Constitución de la República, la mayoría de jueces y la
Corte Constitucional que es el máximo organismo han resuelto bajo los postulados del neoconstitucionalismo
como ideología, es decir que han ponderado entre la regla y el principio y han optado por éste último como
predominante.
N° 14, Vol 7 - julio 2020
ISSN: 1390-9045
e-ISSN: 2602-8190
Honores, J., y Samaniego, A., (2018). BENEFICIOS Y LIMITACIONES DEL MICROCRÉDITO:CASO CANTÓN ZAMORA
134
Salinas, M.(2020). La scalización de la Supremacía Constitucional como función del juez constitucional.7 (14). 129 - 140
N° 14, Vol 7 - julio 2020
ISSN: 1390-9045
e-ISSN: 2602-8190
Del mismo modo en el mismo ejemplo se puede establecer que se ha considerado al neoconstitucionalimo
como metodología, puesto que se han aplicado las reglas y métodos que se establecen también en la Ley Orgá-
nica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Principalmente como enseñó el maestro Torricelli, “el neoconstitucionalismo como metodología no termina
en la descripción, se ocupa de la valoración” (TORICELLI, 2020). Suele decirse que la ponderación es el mé-
todo alternativo a la subsunción: las reglase serían el objeto de subsunción, donde comprobado el encaje del
supuesto fáctico, la solución normativa viene impuesta por la regla; los principios, en cambio serían objeto de
ponderación, donde esa solución es construida a partir de razones en punga. Ello es cierto, pero no creo que la
ponderación constituya una alternativa a la subsunción, diciendo algo así como que el juez ha de optar entre un
camino u otro. A mi juicio, operan en fases distintas de la aplicación del derecho; es verdad que si no existe un
problema de principios, el juez se limita a subsumir el caso en el supuesto o condición de aplicación descrito
por la Ley, sin que se requiera ponderación alguna.
Pero cuando existe un problema de principios y es preciso ponderar, eso no signica que se haga caso omiso a
la subsunción, todo lo contrario, lo primero que se debe hacer en toda ponderación es constatar que realmente
exista relevancia e importancia entre dos principios que supuestamente se contradicen o se oponen. Porque
subsumir es pues, que un caso se encuentre dentro de una conducta reglada, por ejemplo en materia penal,
es necesario que el acusado esté inmerso dentro de una conducta tipicada como infracción y también pueda
ser beneciado de un principio constitucional que no se haya previsto, además que luego de la ponderación
nuevamente se tendría que subsumir, puesto que si el juez constitucionalmente ponderó un asunto, posterior-
mente todas las personas deberán considerar ese principio ponderado modicó la regla, en este caso, bastará
la subsunción puesto que ya se ponderó en el sentido que la regla ponderada sería vigente, como en el caso
de los servidores públicos que luego de haberse ponderado entre la regla y el principio, todos los funcionarios
públicos deben advertir la estabilidad de todos los empleados que han sido permanentemente contratados por
varios años y que deberán ser reemplazados solamente cuando se lleve a efecto el concurso para que obtengan
el nombramiento respectivo.
Evidenciado entonces el neoconstitucionalismo en sus tres aspectos, como teoría, como ideología y como me-
todología, corresponde advertir cuál es la función del juez constitucional para scalizar el cumplimiento de la
Constitución. Convendría entonces hacer referencia al control constitucional.
Gozaíni reere que:
La distancia que trazamos entre la jurisdicción constitucional (criterio orgánico u objetivo) y la
justicia constitucional (criterio axiológico o subjetivo) es necesario para precisar la función que
tienen los jueces que realizan esta tarea tan particular que representa scalizar el principio de
supremacía constitucional.
No nos referiremos a los sistemas de designación ni a los modelos que los diferencian, sino que apuntamos a
la actividad especíca de controlar la constitucionalidad de las leyes. (GOZAÍNI, 2009).
La Corte Constitucional tiene potestad de ejercer control constitucional, e inclusive en determinados asuntos
lo hacen también los jueces ordinarios. Con el autor citado, se distingue que para comprender sucientemente
el emplazamiento, habrá de recordarse que las modalidades de procedimiento y las potestades que se ejecutan
dieren según el sistema aplicado. Es decir, son desiguales porque el modelo procesal es asimétrico, no porque
tengan nalidades distintas.
Salinas, M.(2020). La scalización de la Supremacía Constitucional como función del juez constitucional.7 (14). 129 - 140
135
“Esto supone comenzar desde un punto de partida diferente, teniendo en cuenta que en Europa los Tribunales
constitucionales nacen como resultado de la desconanza en los jueces ordinarios” (GOZAÍNI, 2009); y, en
América se ha perseguido continuar una línea sinuosa que es “conar en los jueces”.
El autor indica que no hay, estrictamente, un sistema americano, toda vez que el precedente madre del modelo:
“Marbury vs. Madison”, está diseñado para la técnica judicial de Estados Unidos de América y, más precisa-
mente, para el common law, donde el valor del precedente (stare decisis) condiciona la labor de interpretación
de los jueces al marcarles un camino del cual no se podrían apartar. Agregando que “por eso, el mentado siste-
ma o arqueotipo, en realidad es una “revisión judicial” (judicial review) que tiene la impronta de permitir que
todos los jueces (método difuso) scalicen la supremacía constitucional, aunque el margen de actuación sea
acotado por el procedimiento que aplican.
En cambio, Latinoamérica ha confundido el esquema y por tanto los serpenteos son recurrentes. Utilizó el es-
pacio de la “conanza en los jueces” para sostener que el sistema americano era difuso, cuando en los hechos
la práctica siguió a la Ley de Enjuiciamiento Civil española, que es uno de los modelos más claros de la obli-
gación judicial de aplicar la ley sin poder interpretarla- Dicho en forma contundente: la misión del juez solo
fue aplicar la ley, jamás interpretarla, sencillamente porque allí se desconaba de ellos.
Pero como no fue ésta la idea americana, mucho tiempo llevó darnos cuenta que el pretendido sistema, con in-
sistencia preocupante, declinaba sus objetivos: conamos en los jueces sí: pero la herramienta (procedimiento)
fue un obstáculo permanente para hacer realidad la esperanza dispuesta para creer que la justicia sea un Poder,
y no un simple ejercicio de administración. De ahí la perplejidad que muestra con claridad que no existe un
sistema americano o al menos latinoamericano.
En el Ecuador también se nota la falta de un sistema latinoamericano propio para generar una cultura de conanza
en el juez constitucional, y más allá de la conanza, existe la necesidad de contar con una cultura social adecuada
para que no se aproveche la justicia constitucional que se conceda a determinadas personas y en casos similares a
otras personas se les niegue. Se ha observado que jueces con competencias constitucionales han resuelto asuntos
de vulneración de derechos constitucionales similares en forma diferente dependiendo del justiciable.
El autor García Belaunde sostiene que:
Dicho modelo difuso es tan complicado que resulta confuso. El término “difuso” tiene ya sus
años, y se empieza a usar desde los años 30, y es frecuente su utilización en la doctrina hispánica
desde los años sesenta. Consiste en un calicativo que se da al sistema o control de constitucio-
nalidad que tiene su origen en los Estados Unidos y en donde se conoce técnicamente como revi-
sión judicial. Es un sistema de control de la constitucionalidad, mediante el cual, sin derogar una
norma, simplemente se inaplica para el caso concreto, sin crear precedentes - salvo cuando existe
toda una continuidad y reconocimiento del más alto tribunal -. Este sistema de control todavía
existe en Estados Unidos y por su inuencia ha pasado a otras partes del mundo (GARCÍA, 2000).
Aunque Latinoamérica no tenga un sistema constitucional propio, se debe propender hacia la denición de un
modelo propio que sea producto de la sociedad considerando la trilogía jurídica de hecho, norma y valor. De
este modo, siendo el resultado de la comunidad ecuatoriana, podría aceptarse la aplicación de la misma, y el
respeto a la norma constitucional.
Es necesario referirme también a los modelos para el control constitucional, y lo haré considerando aquella
descrita por Gozaíni:
N° 14, Vol 7 - julio 2020
ISSN: 1390-9045
e-ISSN: 2602-8190
Honores, J., y Samaniego, A., (2018). BENEFICIOS Y LIMITACIONES DEL MICROCRÉDITO:CASO CANTÓN ZAMORA
136
Salinas, M.(2020). La scalización de la Supremacía Constitucional como función del juez constitucional.7 (14). 129 - 140
N° 14, Vol 7 - julio 2020
ISSN: 1390-9045
e-ISSN: 2602-8190
La teoría de la jurisdicción en el derecho procesal constitucional queda expresamente expuesta en
los modelos (o sistemas) para controlar el ejercicio del Poder, que reducido al tema de scalizar
la supremacía constitucional y la aplicación las normas fundamentales, son:
a) Político
b) Jurisdiccional
En ambos casos la idea es común, el Estado de Derecho se preserva con el principio de legalidad.
Pero cuidado, es ésta una respuesta convencional, absolutamente desajustada de la realidad con-
temporánea. (GOZAÍNI, 2011).
Lastimosamente en la mayoría de países de Latinoamérica existe una generalizada costumbre de quienes ejer-
cen la Función Ejecutiva pretenden tener el control de la designación de los miembros de la Corte Constitucio-
nal, al menos en Ecuador ha sido marcado ese proceso desde la transformación del Tribunal Constitucional en
Corte Constitucional por lo que los ganadores del concurso para la primera Corte fueron algunos asesores del
Presidente de la República. Pudo haber sido coincidencia claro está.
El modelo político tiene en cuenta al poder popular, y evidentemente que sería una aceptación del control
constitucional por parte de la sociedad, puesto que sin esta aceptación sería imposible que se pueda ejecutar lo
resuelto por la Corte Constitucional o al menos sería dicultoso poder hacerlo.
Antiguamente los jueces no ejercían ningún tipo de poder alguno, luego de la revolución francesa se tuvo que
encontrar un sistema para vigilar el ejercicio del poder, y no se quiso delegar la responsabilidad a los jueces,
no porque se desconara de los jueces sino porque el conicto se daba con mayor acentuación entre las fun-
ciones ejecutiva y legislativa. En el Ecuador, se consagran cinco funciones del Estado que hace mucho más
independiente la designación de los jueces constitucionales en la Corte Constitucional, sin embargo de aquello,
los concursos que realiza la Función de Transparencia y Control Social, los han ganado solamente las personas
relacionadas con la Función Ejecutiva y actualmente fueron designadas las personas allegadas a las personas
que se designaron para destituir a los miembros que representaban a dicha Función, que dicho sea de paso, pese
a que ahora que son de elección popular, algunos de los que ganaron por voluntad soberana, fueron destituidos
por la Función Legislativa luego de un juicio político y por la alteración de documentos para tal designación.
Así relatado, parece una novela de tipo jurídico, pero es la realidad que vive el país en los últimos tres años y
que lastimosamente no se ha consolidado de ninguna forma la justicia constitucional, menos el control cons-
titucional. Por ello, si podría ser que se desconfíe en los jueces y tribunales para que puedan ejercer justicia
constitucional.
Zaaroni señala que:
Usualmente se arma que la jurisdicción estaba sometida al poder real, lo que no es verdad, porque el poder
real estaba muy limitado al poder de los llamados “parlamentos”, que peleaban por su competencia -que era
fuente de ingresos-, todo lo cual había generado un caos de competencias y jurisdicciones. Se trataba de un
ejercicio de poder que competía con el real y lo superaba, dejándolo reducido a las causas de interés político,
pero que desorientaba al usuario del servicio. Ésta era la situación que la Revolución Francesa quiso revertir,
haciendo del juez un funcionario estatal, sometiendo por completo su función al poder del Parlamento y prohi-
biéndole toda interpretación que no fuese exegética y creando la casación como forma de corregir a los jueces
que se apartaban de la letra de la ley. La cción dominante era que la ley “hablaba” por la boca de los jueces.
(ZAFFARONI, 2009).
Salinas, M.(2020). La scalización de la Supremacía Constitucional como función del juez constitucional.7 (14). 129 - 140
137
Realmente la revolución francesa tuvo diversos efectos y en el jurídico fue de notable referencia que ha perdu-
rado por más de trescientos años y que no se ha podido transformar justamente por la aceptación social y por
el respeto al ser humano que antes de tal revolución no existía, por ello, las independencias de cada República,
siempre tomaban como referencia tales postulados y desarrollaban los preceptos jurídicos en cada uno de sus
Estados. No obstante, inclusive en Francia no existía una corte constitucional, la misma que fue creada recién
con la constitución de 1958 (Conseil Constitutionnel).
Bien puede sostenerse que el control se desenvuelve del siguiente modo:
Cuando un texto legislativo o un tratado internacional está ya elaborado denitivamente, pero no
promulgado todavía, el Presidente de la República, el primer ministro o el presidente de una u otra
cámara del Parlamento (o sea de la Assemblée al Conseil Constitutionnel) pueden diferir el texto
legislativo mismo o el tratado al Conseil Constitutionnel, a n de que éste se pronuncie sobre su
conformidad con la Constitución. Para algunas leyes llamadas “orgánicas” (“lois organiques”),
de las cuales se puede decir, grosso modo, que conciernen especialmente a la organización de los
poderes públicos, la pronunciación del Conseil Constitutionnel es emitida por mayoría de votos
enseguida de un procedimiento que se desenvuelve en secreto, sin audiencias orales, sin contra-
dictorio, un procedimiento en el cual no existen verdaderas y propias partes aun siendo admitida,
en la práctica, la presentación de memorias escritas por parte de los órganos interesados. Si la
pronunciación del Conseil Constitutionnel es en el sentido de la inconstitucionalidad, la ley no
podrá ser promulgada, ni podrá por consiguiente entrar en vigor sino enseguida de la revisión de
la Constitución (CAPPELLETTI, 1987).
En la práctica la actividad de vigilancia no es jurisdiccional porque trabaja esquemáticamente y sin forma de
proceso, aunque haya un “juicio de constitucionalidad”. Sin embargo actualmente las cosas han cambiado, al
incorporarse una suerte de “bloque de constitucionalidad” que le permite al Consejo obrar en forma posterior
al hecho legislativo (también cuando lo fáctico repercute en ese bloque constitucional). Al ser un control “a
posteriori” la novedad es maniesta y altera la idea pilar del modelo político “preventivo”. De este modo, el
control “a priori”, de alcance general y sin otra relación que el análisis de la legalidad constitucional (obvia-
mente, abstracto) pierde caracterización con la evolución del modelo, al aproximarse al sistema jurisdiccional
en sus de vertientes clásicas (difuso y concentrado).
El modelo jurisdiccional tiene una dicotomía que en cierta forma los polariza ideológicamente. Recordemos
la noción de “conanza” en los jueces para elaborar el discurso. Europa, tras la revolución francesa, reporta la
idea del control parlamentario que tiene en miras preservar la soberanía del pueblo que legisla con sus repre-
sentantes, dando premisas hacia el futuro, y generando con las normas fundamentales un plan de permanencia
que robustece un sistema normativo estable de garantías consolidadas. Si la “voluntad divina del pueblo” se
expresa en leyes dictadas que gobiernan, no pueden los jueces cambiar el destino con interpretaciones parti-
culares. El juez solo aplica la ley, de otro modo, se convierte en legislador y no tiene legitimidad democrática
para hacerlo. El problema que se apunta fue la tensión de aceptar que el peso de las mayorías volcara el destino
de las naciones. Teóricamente lo sostiene Locke en 1776-1787 para enfrentar las ideas de democracia y cons-
titucionalismo.
La función jurisdiccional, actualmente en el Ecuador, la ejerce cualquier juez de primera instancia que en
virtud del sorteo respectivo le corresponda conocer cualquier garantía jurisdiccional, posteriormente en virtud
de la impugnación que se realice interponiendo el recurso de apelación, conocerá una de las Salas de la Corte
Provincial. Mientras que las acciones por incumplimiento y extraordinaria de protección, las conoce la Corte
Constitucional, así como las demandas de inconstitucionalidad.
N° 14, Vol 7 - julio 2020
ISSN: 1390-9045
e-ISSN: 2602-8190
Honores, J., y Samaniego, A., (2018). BENEFICIOS Y LIMITACIONES DEL MICROCRÉDITO:CASO CANTÓN ZAMORA
138
Salinas, M.(2020). La scalización de la Supremacía Constitucional como función del juez constitucional.7 (14). 129 - 140
N° 14, Vol 7 - julio 2020
ISSN: 1390-9045
e-ISSN: 2602-8190
Lousteau Heguy señala que:
Hay dos corrientes que dan una respuesta diferente a esta posible contradicción. La primera sos-
tiene que la contradicción existe, y que crea una censura casi insuperable, tal como lo arma Hol-
mes. Esta confrontación ha sido y es todavía uno de los temas centrales del pensamiento político
moderno. La corriente contraria ha intentado demostrar que los frenos constitucionales pueden
ser compatibles con la democracia, tal como lo arma, entre otros John Hart Ely. (LOUSTEAU
HEGUY, 2002).
En Ecuador, se continúa con la discrepancia y no aceptación por parte de los asambleístas (legisladores) e
inclusive de los propios jueces que pertenecen a la justicia ordinaria, puesto que los jueces constitucionales
han dejado sin efecto varias sentencias dictadas en la justicia ordinaria y que inclusive ya están ejecutoriadas,
por lo que como cuerpo colegiado aún no aceptan el hecho de que la Corte Constitucional deje sin efecto una
Sentencia que se creía era la última decisión.
Considero que es adecuado la existencia de un organismo que controle la constitucionalidad de leyes, sen-
tencias y decisiones administrativas, sin embargo los poderes que tienen, podría variar su actividad eminen-
temente constitucional a benecios políticos y consecuencias negativas a las personas cuyos derechos se han
vulnerado, puesto que la Corte Constitucional en el Ecuador, inadmite las demandas que se le presentan por
centenares y solo acepta las que son interesantes a un sector político, perjudicando ampliamente a las personas
cuyas demandas son inadmitidas.
Es necesario referirme al método para realizar control de constitucionalidad de causas, al respecto se ha dicho
que la forma como accede el juez al conocimiento de la causa, por la falta de especialización de los jueces, se
puede presentar una demanda que será conocida por un juez competente en cualquier otra materia menos en
constitucional y muchas veces estos juzgadores acostumbrados a aplicar la ley en las materias en las cuales
son competentes, encuentran el camino para alejarse de esa práctica y poder decidir un aspecto sin ejecutar un
control de constitucionalidad sino más bien como una puerta de salida fácil para salirse de esa aplicación posi-
tiva y legalista para aplicar en forma directa una norma constitucional que en muchas veces no es la adecuada.
O también podría darse el mismo fenómeno pero en forma inversa, es decir, que el juzgador está por décadas
acostumbrado a aplicar la norma legal secundaria que cuando conoce la clara invalidez de la norma ante la dis-
posición constitucional que le parece errónea la norma constitucional y aplica la disposición legal de inferior
jerarquía aunque contraríe la disposición suprema.
Hay una marcada división en las formas de revisión, y se lo ha hecho en dos posiciones marcadas, unas a pos-
teriori y otras a priori.
El primer tipo se promueve en causas judiciales “concretas” donde se plantea la cuestión de
inconstitucionalidad entre partes en conicto; por lo que la decisión se adopta con efectos vincu-
lantes para ellos y sin extender la cosa juzgada más allá. Por ser posterior. Por ser posterior a la
aplicación de la ley o norma cuestionada, la actuación jurisdiccional es “reparadora” del problema
de legalidad.
En cambio, en los modelos de intervención anterior a la sanción de la ley (político) o antes de
que ella sea aplicada (jurisdiccional), la horma donde se adapta es fuera de un conicto particular,
porque el análisis o test de constitucionalidad se hace de manera “abstracta”, por eso la decisión
que se adopta es general y para todos. Se dice que es una actuación preventiva. (GOZAÍNI, 2011)
Salinas, M.(2020). La scalización de la Supremacía Constitucional como función del juez constitucional.7 (14). 129 - 140
139
El citado autor enuncia que la cuestión de inconstitucionalidad tiene diferentes modalidades y se reere a una
serie de factores que los denomina control y los clasica en varios aspectos; así, control preventivo, represivo
directo, represivo indirecto, y ocasional.
a) Control preventivo
El preventivo no es pues un sistema jurisdiccional ya que se revisa su constitucionalidad antes de que se aprue-
be en forma denitiva la norma, se puede solicitar la revisión de los proyectos de leyes no importa si ya se
aprobaron en la Asamblea Nacional, podría hacérselo antes de la promulgación y publicación.
b) Control represivo
No se sanciona a la función legislativa, ni la aplicación por el juez de una disposición, reglamento o ley que
crea ajustada en sus valores a la Constitución, se trata de observar cómo se revisa la legalidad fundamental
desde que la ley entra en vigencia.
c) Control ocasional
Se trata de interpretar que al obligar a los jueces a interpretar el sentido de las normas, se debe acreditar el
interés y la oportunidad. Es decir, que se debe demostrar el interés directo, el perjuicio sufrido, la actualidad
del daño, entre otras condiciones.
Es un modelo propio de los sistemas de control difuso que requieren de condiciones puntuales para admitir la
revisión judicial de las normas. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional del
Ecuador, regula en los artículos 74 al 114 sobre el control abstracto de constitucionalidad, efectos del control
de constitucionalidad, la acción pública de inconstitucionalidad y sobre el control concreto de constitucionali-
dad de obligatoria revisión y análisis.
CONCLUSIONES
• La sociedad ecuatoriana pese a más de una década de vigencia del Estado constitucional de derechos, no ha
desarrollado la cultura de sujetarse a los derechos y deberes constitucionales
• El acceso a la función judicial está supeditado a concursos convocados por órganos administrativos y lleva-
dos a efecto por personas que no conocen el régimen constitucional y legal y la sustanciación de procesos
sino que son expertos informáticos y en talento humano
• La justicia constitucional requiere de la especialización de jueces y absoluta imparcialidad, que se originará
y desarrollará en la independencia de su designación y en la transparencia de sus funciones.
• Los jueces constitucionales no solo deben considerar las acciones constitucionales como mecanismo de
reparación de la vulneración de derechos constitucionales a los ciudadanos que ejerzan garantías jurisdic-
cionales sino como medios de zcalización del control constitucional.
RECOMENDACIONES
• Los vocales de la Corte Constitucional deben ser designados previo concurso de méritos y oposición con-
vocado y ejecutado por un Comité temporal conformado por representantes de las Universidades y de tra-
tadistas de Derecho Constitucional, con formación de cuarto nivel y con veinte años de experiencia en sus
actividades docentes y profesionales.
N° 14, Vol 7 - julio 2020
ISSN: 1390-9045
e-ISSN: 2602-8190
Honores, J., y Samaniego, A., (2018). BENEFICIOS Y LIMITACIONES DEL MICROCRÉDITO:CASO CANTÓN ZAMORA
140
Salinas, M.(2020). La scalización de la Supremacía Constitucional como función del juez constitucional.7 (14). 129 - 140
N° 14, Vol 7 - julio 2020
ISSN: 1390-9045
e-ISSN: 2602-8190
• Deben existir dos tribunales de jueces constitucionales con absoluta imparcialidad e independencia en sus
designación en cada provincia para que conozcan las acciones por garantías jurisdiccionales y absuelvan
consultas de aplicación de normas constitucionales a los demás jueces de jurisdicción no constitucional
• Los jueces constitucionales deberán tener al menos diez años de ejercicio profesional en acciones constitu-
cionales o docencia universitaria en la cátedra de Derecho Constitucional.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, R. (1983). Teoría de los derechos fundamentales. En R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales.
CAPPELLETTI, M. (1987). La justicia constitucional. En M. Cappelutti, La justicia constitucional (pág. 165).
México: Editorial Porrúa.
FERRAJOLI, L. (2003). Pasado y futuro del Estado de Derecho. Neoconstitucionalismo. En F. Luigi, Pasado
y futuro del Estado de Derecho. Neoconstitucionalismo. Madrid, España, España: Trotta.
GARCÍA, D. (2000). De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional. En D. García, De
la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional (pág. 45). Lima, Lima, Perú: Griley.
GOZAÍNI, O. (2009). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. En O. Gozaíni. México, México, México:
Porrúa.
LOUSTEAU HEGUY, G. (2002). Democracia y control de constitucionalidad. En G. L. HEGUY, Democracia
y control de constitucionalidad (pág. 66). Buenos Aires, Buenos Aires, Argentina.
MORESO, J. J. (2003). Conictos entre principios constitucionales. En J. J. Moreso, Conictos entre principios
constitucionales (pág. 113). México, México, México: Editorial Trotta.
PRIETO, L. (2009). Citado en Diccionario de Derecho Constitucional. En L. Prieto. México, México, México:
Editorial Porrúa.
TORICELLI, M. (2020). Derecho Constitucional. La inuencia del Derecho Constitucional y del Derecho
Procesal Constitucional en el ordenamiento jurídico. Puntos de conexión. Rosario.
ZAFFARONI, E. (2009). Dimensión política de un Poder Judicial democrático, en Jueces y Derecho. En E.
ZAFFARONI, Dimensión política de un Poder Judicial democrático, en Jueces y Derecho (pág. 113).
México, México, México: Editorial Porrúa.
